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20 maggio 2011Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con PE n. __________ dell’UE

di Lugano (doc. M), CO 1 ha escusso RE 1 per l'incasso di fr. 119'189,45.--

oltre interessi all’8% dal 17 aprile 2010, due importi di fr. 1'907,05 e fr.

7'500.-- e spese.

Interposta opposizione,

l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio limitatamente all’importo

principale e ai relativi interessi.

B. Il 13 gennaio 2011, il

Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti all’udienza di discussione dell’istanza fissata per il 14 marzo 2011. La raccomandata destinata

all’escussa è ritornata alla Pretura il 1° febbraio 2011 con l’indicazione “Non

ritirato”. All’udienza è comparsa la sola istante.

C. Con decisione 14 marzo 2011,

il Pretore ha accolto l’istanza e di conseguenza rigettato l’opposizione in via

provvisoria, ritenendo che la convenzione del 27 novembre 2009 relativa al

pagamento delle fatture emesse dall’istante per complessivi fr. 122'189,44,

unitamente ai richiami di pagamento inviati alla debitrice principale (__________)

e ai condebitori solidali (RE 1 e __________) costituissero un valido titolo di

rigetto per l’importo richiesto.

D. Contro la sentenza pretorile

si aggrava tempestivamente RE 1, affermando di non aver mai ricevuto né

l’istanza di rigetto dell’opposizione né la citazione all’udienza di

discussione del 14 marzo 2011. Contesta infatti che nella sua casella postale

sia stato depositato un avviso di ritiro della raccomandata contenente questi

atti, producendo al riguardo la dichiarazione della propria dipendente, __________,

assunta dal 1° gennaio 2011, secondo cui è escluso che le sia sfuggito un avviso

di ritiro o che non abbia ritirato una raccomandata per la quale era stato consegnato

un avviso di ritiro (doc. E). Ricordando che la prova del deposito dell’avviso

di ritiro spetta all’autorità notificatrice, la reclamante chiede alla Camera

di accertare la nullità della citazione ai sensi dell’art. 124 cpv. 7 CPC-TI e

di rinviare l’incarto alla prima giudice per nuovo giudizio previo citazione

delle parti ad una nuova udienza di contraddittorio.

E. Con le proprie osservazioni,

la parte convenuta produce l’estratto “Track & Trace” relativo all’invio

dell’istanza e della citazione all’escussa (doc. 2) nonché la conferma della Posta

(doc. 3), da cui risulta che la destinataria è stata invitata a ritirare la raccomandata

il 14 gennaio 2011 alle ore 11:26. Osserva inoltre come la dichiarazione della

dipendente dell’escussa non risulti veritiera alla luce della pubblicazione di

due precetti esecutivi diretti nei confronti della reclamante apparsa sul

Foglio ufficiale cantonale dell’8 febbraio 2011 (doc. 4). Infine, l’escutente

ricorda che secondo la giurisprudenza federale vale la presunzione che l’avviso

di ritiro è stato regolarmente depositato nella cassetta delle lettere del destinatario

alla data iscritta nel libro delle notifiche.

F. Sulla replica e sulla

duplica si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei prossimi

considerandi.

Considerato

Considerandi

1.

Premesso

che la decisione impugnata risale al 14 marzo 2011, ossia dopo l’entrata in

vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC),

la procedura ricorsuale è retta dal nuovo diritto (art. 405 cpv. 1 CPC). Per

contro, le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di

rigetto provvisorio dell’opposizione, siccome essa proposta il 30 novembre

2010, sono quelle del diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), e

meglio la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione

e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e per quanto riguarda la

notifica della citazione all’udienza di discussione il Codice di procedura

civile ticinese del 17 febbraio 1971 (CPC-TI), per il rinvio dell’art. 25

vLALEF.

2.

Secondo l’art. 319 cpv. 1

lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni

inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche

a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art.

80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione

contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC),

il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).

Proposto il 25 marzo 2011, ossia nel termine di dieci giorni decorrente dalla

notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 15 marzo 2011, il reclamo è

perciò di principio ammissibile.

3.

Giusta l’art. 20 cpv. 1

vLALEF, le parti ad una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimento,

segnatamente ad una procedura di rigetto dell’opposizione, devono essere citate

a comparire entro un breve termine. La notificazione della citazione avviene,

per regola, mediante invio postale raccomandato, solitamente con ricevuta di

ritorno (per motivi di prova), in conformità dei regolamenti postali (art. 124

cpv. 1 CPC-TI, per rinvio dell’art. 25 vLALEF), e ora, in seguito

all’abrogazione dell’ordinanza sul servizio postale prescritta dalla legge 30

aprile 1997 sulle poste, in conformità delle condizioni generali della Posta

svizzera (DTF 127 I 34, cons. 2a/aa). Sotto l’imperio del diritto processuale

previgente, l’inosservanza delle disposizioni concernenti la notificazione ne

produceva la nullità (art. 124 cpv. 7 CPC-TI). La decisione emessa nei

confronti di un parte che non era stata messa in condizione di rispondere era

nulla (art. 142 cpv. 1 lett. b). La nullità andava fatta valere con il rimedio

dell’appello o della cassazione nei limiti e secondo le forme stabilite per

questi mezzi d’impugnazione (art. 146 CPC-TI). Nel nuovo diritto, nella fattispecie

applicabile limitatamente all’impugnazione (supra ad cons. 1), tutte le censure

dirette contro la decisione di rigetto dell’opposizione vanno proposte mediante

reclamo. Giusta l’art. 327 cpv. 3 CPC, se accoglie il reclamo l’autorità giudiziaria

superiore annulla la decisione o la disposizione ordinatoria processuale

impugnata e rinvia la causa alla giurisdizione inferiore oppure statuisce essa

stessa se la causa è matura per il giudizio.

4.

Giusta l’art. 326 CPC, in

sede di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di

nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova. Sono fatte salve speciali

disposizioni di legge. La dottrina non ipotizza altre eccezioni. Viene però spontaneo

chiedersi se la norma non debba essere interpretata alla luce del divieto dei

nova di cui all’art. 99 cpv. 1 LTF, che consente l’adduzione di nuovi fatti e

di nuovi mezzi di prova “se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore”,

segnatamente nel caso in cui il ricorrente denuncia una pretesa irregolarità

procedurale che, in buona fede, non poteva rilevare nella precedente istanza e

la cui dimostrazione richiede l’allegazione di fatti o la presentazione di prove

non invocati prima (Messaggio concernente la revisione totale

dell’organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001, 3895 ad

4.1.4.3

; Meyer, Basler Kommentar

zum Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, n. 41-42, 46-48 ad art. 99). In una

decisione del 25 febbraio 2009 (inc. 14.08.87, cons. 2b), questa Camera ha

recepito anche in sede cantonale, in deroga all’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI,

la medesima eccezione al divieto dei nova prevista dall’art. 99 cpv. 1 LTF,

adducendo che occorreva, per motivi di economia processuale, ammettere fatti e

mezzi di prova nuovi che la parte avrebbe comunque potuto far valere in sede federale.

Non vi sono valide ragioni per non applicare tale giurisprudenza anche al nuovo

Codice di procedura federale. Le allegazioni e i documenti addotte da entrambe

le parti in sede di reclamo sono quindi ricevibili nella misura in cui riguardano

la questione della notifica della citazione. Per contro, eventuali allegazioni

o prove nuove riferite al merito dell’azione (nel caso concreto comunque

inesistenti) sono inammissibili nella misura in cui la regolarità della

citazione dovesse essere accertata. Siccome la questione della notifica della

citazione non è stata discussa in prima sede, la Camera la esamina con pieno

potere di cognizione (senza quindi il limite di cui all’art. 320 lett. b CPC) e

applica le norme del nuovo Codice di procedura civile (cfr. cons. 1).

5.

Secondo giurisprudenza e

dottrina, l’invio a mezzo raccomandata è considerato notificato quando viene

effettivamente consegnato al destinatario al proprio domicilio o all’ufficio

postale oppure, se ciò non avviene, viene reputato notificato (finzione) il

settimo ed ultimo giorno di giacenza (cfr. n. 2.3.7b delle condizioni generali

della Posta, ed. gennaio 2004, già art. 151 e 169 lett. d/e OSP, norma abrogata

dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO), a condizione che un avviso (ora

invito) di ritiro sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella

casella postale) del destinatario e che questi dovesse aspettarsi, con una

certa probabilità, di ricevere una comunicazione dell'autorità (DTF 115 Ia 15,

cons. 3a; 116 III 61 cons. 1b; 120 III 4, cons. 1b; 123 III 493, cons. 1). Se il

destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la

prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non

avvenuta (DTF 70 I 66, Rep. 1944, 356; nello stesso senso: DTF 116 III 61,

cons. 1b; Yves Donzallaz,

La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1251, con rif.),

rispettivamente è ritenuta avvenuta al momento indicato dal destinatario

qualora sia venuto a saperlo in un altro modo, ad esempio in occasione di una

notifica parallela mediante invio semplice (cfr. DTF 124 V 402, cons. 2a; 103 V

66, cons. 2a). Vanno comunque riservati i casi di manifesto abuso di diritto da

parte del destinatario (in particolare quando due o più invii raccomandati non

vengano ritirati nella stessa procedura, cfr. CEF 5 agosto 2002 [14.02.44],

cons. 1; 9 aprile 2003 [15.03.19]). Questi principi giurisprudenziali sono ora

stati codificati a livello federale in tutti gli ambiti giuridici (cfr. art. 38

cpv. 2bis LPGA, 44 cpv. 2 LTF, 20 cpv. 2bis PA, 138 cpv. 3 lett. a CPC).

5.1

Secondo la giurisprudenza

del Tribunale federale citata dall’escutente (STF 29 agosto 2008, inc.

9C_753/2007, cons. 3, RSPC 2009, 24 s.), l'invito di ritiro è, salvo circostanze

particolari, presunto effettivamente depositato nella cassetta delle lettere o

nella casella postale del destinatario, presunzione refragabile che

quest'ultimo non può ribaltare limitandosi ad affermare di non aver ricevuto tale

invito. Questa giurisprudenza, nata nell’ambito del diritto sociale, vale anche

nell’ambito civile (cfr. Trezzini,

Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 580 ad 1), come l’ha stabilito una recente

sentenza della II Corte di diritto civile, la quale ha opportunamente precisato

che la presunzione naturale in questione non determina affatto un’inversione

dell’onere della prova – ciò che mal si concilierebbe con i diritti costituzionali

del destinatario (questione lasciata aperta nella summenzionata STF 29 agosto

2008, inc.9C_753/2007, cons. 5.3) – bensì soltanto un alleggerimento della

prova: l’autorità notificatrice, a cui incombe l’onere della prova, può

fondarsi sulla presunzione quale specie di prova indiziaria, da valutare in

sede di apprezzamento delle prove, ma il destinatario può scalfirla con una controprova,

con cui gli basterà, per contestare con successo la notifica, far nascere un

dubbio in merito all’effettiva consegna dell’avviso di ritiro – in questo senso

la controprova si distingue dalla prova del contrario, riservata alla

contestazione delle presunzioni di diritto (STF 3 marzo 2011, inc.5A_98/2011,

cons. 2.3). D’altronde, sebbene il Tribunale federale non l’abbia esplicitamente

sottolineato, assume oggi un valore probatorio particolare l’estratto “Track

& Trace” (cfr. STF 3 marzo 2011, inc.5A_98/2011, cons. 3), e segnatamente

la registrazione della consegna dell’avviso di ritiro. In effetti, si tratta di

un mezzo di prova ora ammissibile (art. 190 CPC), a cui si può riconoscere un

valore ufficiale, dal momento che il legislatore ha voluto conferire anche alla

Posta l’incarico di notificare gli atti giudiziari. Come per tutte le altre

prove, il valore probatorio dell’estratto “Track & Trace” va però liberamente

apprezzato dal giudice (art. 157 CPC), che dovrà quindi tenere conto di

eventuali indizi contrari prodotti dal destinatario.

5.2

I principi giurisprudenziali

che precedono, espressi a proposito dell’art. 42 cpv. 2 LTF, sono applicabili

alla previgente procedura civile ticinese, vista la loro generalità e

l’analogia con l’art. 124 cpv. 1 CPC-TI. La giurisprudenza di questa Camera

(CEF 29 marzo 2004, inc. 15.04.5; 7 novembre 2005, inc. 14.05.97) va quindi

precisata nel senso del precedente considerando, con il rilievo che nei

precedenti citati non figurava agli l’estratto “Track & Trace” relativo alla

notificazione contestata.

5.3

Nel caso di specie, dall’estratto

“Track & Trace” prodotto dall’escutente (doc. 2) si evince che la

reclamante è stata “avvisata per il ritiro” il 14 gennaio 2011 alle ore 11:26 e

che nel termine di giacenza di 7 giorni la destinataria non è venuta a ritirare

l’invio della Pretura. La reclamante contesta tale accertamento riferendosi

alla dichiarazione scritta della propria dipendente, __________ assunta dal 1°

gennaio 2011, secondo cui sarebbe escluso che le sia sfuggito un avviso di

ritiro o che non abbia ritirato una raccomandata per la quale era stato

consegnato un avviso di ritiro (doc. E). Entrambe le prove sono ammissibili

giusta l’art. 190 CPC e nessuna di esse fornisce certezze sulla questione

dell’invito a ritirare l’invio della Pretura, non potendosi escludere

negligenze né da parte della Posta né da parte della dipendente dell’escussa. In

sé, la dichiarazione della prima è però maggiormente affidabile di quella della

seconda, poiché è indipendente dalle parti. Ma soprattutto, vi sono legittimi

dubbi sull’attendibilità della dichiarazione della dipendente dell’escussa, dal

momento che l’Ufficio esecuzione di Lugano è stato costretto a pubblicare sul Foglio

ufficiale dell’8 febbraio 2011 ben tre atti esecutivi, i due precetti esecutivi

segnalati dall’escutente (doc. 4, es. n. __________ e __________) nonché la

comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ (a pag. __________).

Certo, i precetti esecutivi sono stati spediti per posta prima dell’assunzione

di __________, per contro la comminatoria di fallimento lo è stato di sicuro ulteriormente,

dato che dalla pubblicazione risulta essere stata emessa il 12 gennaio 2011.

Inoltre, è fatto noto a questa Camera che l’UE Lugano pubblica gli atti

notificati solo dopo aver provato invano a far notificare l’atto dalla

cancelleria comunale o dalla polizia e dopo aver senza successo convocato per

scritto il destinatario a presentarsi nei suoi uffici. Vista la data

d’emissione degli atti esecutivi in questione, questi ulteriori tentativi di

notifica sono sicuramente avvenuti nel 2011, ciò che del resto conferma i dati

del sistema informatico dell’UE Lugano a cui questa Camera ha accesso. In

queste condizioni, si ritiene che la reclamante non sia riuscito ad inficiare

la presunzione secondo cui la notifica è avvenuta regolarmente.

5.4

Secondo il Tribunale

federale, il rigetto dell’opposizione da parte della cassa malati medesima

inizia una nuova procedura rispetto all’esecuzione, sicché l’escusso non

dovrebbe aspettarsi la notifica della decisione di rigetto, motivo per cui non

gli si potrebbe opporre la finzione secondo cui l’atto viene considerato

notificato alla scadenza del termine di giacenza postale (DTF 130 III 396

segg.). Non è evidente determinare se tale giurisprudenza ha portata generale o

se invece è limitata alle procedure promosse dalle casse malati, per il fatto

che viene riconosciuto ad esse il potere di rigettare le opposizioni interposte

contro le proprie esecuzioni, solitamente senza dare all’assicurato

l’occasione di esprimersi. In ogni caso, siffatta sentenza non può giovare alla

reclamante, giacché sostiene essa stessa di essersi organizzata per controllare

in modo costante la propria posta, escludendo così implicitamente qualsiasi

assenza durante il periodo in cui è avvenuta la notificazione in esame.

7.

reclamo va quindi respinto.

Spese processuali e ripetibili

seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 95 segg. CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 124, 146 CPC-TI, 95 segg., 326 CPC , 48

e 61 OTLEF;

pronuncia

1.

Il reclamo è respinto.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 500.--, già anticipata dalla reclamante, rimane a suo carico, con l’obbligo

di rifondere a controparte fr. 1’500.-- per ripetibili.

3.

Intimazione a: – avv. PA

1, __________;

– avv. PA

2, __________.

Comunicazione alla Pretura di

Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 119'189,45,

contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).