Esecuzione cambiaria. Fallimento. Rimedi giuridici

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Numero d'incarto:

Fatti

14.2011.52

Data decisione, Autorità:

31.03.2011, CEF

Titolo:

Esecuzione cambiaria. Fallimento. Rimedi giuridici

IMPUGNAZIONE

art. 319 CPC

art. 174 LEF

art. 189 cpv. 2 LEF

Incarto n.

14.2011.52

Lugano

31 marzo 2011

FP/sl/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretaria:

Locatelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di

fallimento cambiario dipendente da istanza 19 gennaio 2011 presentata da

CO 1,

patrocinato

dall’avv. PA 1

contro

RE

1__________

patrocinato

dall’avv. PA 2

sulla quale istanza il Pretore __________, con

sentenza del 17 marzo 2011 (SO.2011.205) ha così deciso:

“1. E’ pronunciato il

fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì, 18 marzo 2011 alle ore 10.00.

2. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni

di rito.

3. La tassa di giustizia

di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante,

nella misura di un acconto di fr. 920.- sono a carico della massa fallimentare.

4. omissis.”

Sentenza impugnata dal convenuto, che con reclamo del

30 marzo 2011 postula – previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame –

l’annullamento della dichiarazione di fallimento, protestate spese e

ripetibili;

esaminati gli atti,

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che

con sentenza del 17 marzo 2011 il Pretore __________, in accoglimento

dell’istanza presentata il 19 gennaio 2011 da CO 1, ha pronunciato il fallimento nei confronti di RE 1 a far tempo da venerdì 18 marzo 2011 ore 10.00;

che

il fallimento è stato pronunciato sulla base del precetto esecutivo cambiario

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione __________, notificato all’escusso in

data 18 novembre 2010 - al quale questi ha interposto opposizione- per

l’incasso della somma di fr. 133'449.00 dovuta per due cambiali del 7 luglio

2007 di euro 50'000.- cadauna, e della decisione 21 dicembre 2010 con la quale

il Pretore __________, non ha ammesso l’opposizione interposta dal debitore al

citato precetto esecutivo;

che

contro il decreto di fallimento RE 1 insorge con reclamo del 30 marzo 2011,

asserendo che contro il precetto esecutivo in rassegna egli aveva interposto

opposizione, che malgrado la citazione all’udienza in Pretura ai sensi

Considerandi

dell’art. 181 LEF egli non si è presentato, non avendo ritirato la citazione in

posta, e che con sentenza del 21 dicembre 2010 il Pretore ha quindi dichiarato

che l’opposizione al citato precetto esecutivo (esecuzione in via cambiaria)

non era ammessa, commettendo però un grave errore nella trattazione della

procedura cambiaria;

che

il debitore della cambiale – assevera l’insorgente – è ad ogni evidenza la __________

SA, ritenuto che la firma su tale documento è stata da lui apposta quale

rappresentante di quella società, di cui è amministratore unico, ciò che fa

desumere che il Pretore sia incorso in un errore che avrebbe dovuto rilevare

d’ufficio;

che

per ovviare a questa situazione - sempre stando al reclamo - in data 30 marzo

2011.

egli ha perciò avviato una procedura di accertamento di inesistenza del

debito ex art. 85a LEF con richiesta di provvedimenti cautelari d’urgenza

(sospensione dell’esecuzione), non avendo egli per contro proceduto ad

inoltrare azione di inesistenza di debito ex art. 83 LEF;

che,

ciò posto, l’insorgente chiede anzitutto la concessione dell’effetto sospensivo

al rimedio, data per l’appunto la presentazione dell’azione ex art. 85a LEF, la

quale potrebbe sospendere provvisoriamente la procedura esecutiva (in via

cautelare), o annullarla nel merito, rendendo quindi di fatto inefficace il

fallimento pronunciato nei suoi confronti, di cui egli postula in ogni modo

l’annullamento;

che

il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;

che

secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del

fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il

CPC, ovvero secondo gli art. 319 segg. del Codice di diritto processuale civile

svizzero (Codice di procedura civile, CPC) entrato in vigore dal 1° gennaio

2011;

che

questo rimedio è però escluso, per volontà del legislatore, in materia

cambiaria, ove il giudizio che decreta (o rifiuta) il fallimento ex art. 189

cpv. 1 LEF a seguito della mancata opposizione al precetto esecutivo in via

cambiaria, rispettivamente a seguito della mancata ammissione dell’opposizione

allo stesso precetto esecutivo (art. 188 cpv. 1 LEF), non è impugnabile in via

di ricorso (ora reclamo) all’autorità giudiziaria superiore secondo l’art. 174

cpv. 1 primo periodo LEF;

che

l’art. 189 cpv. 2 LEF dichiara applicabili alla decisione in tema di fallimento

cambiario gli art. 169, 170, 172 numero 3, 173a, 175 e 176 LEF, ma non l’art.

174.

cpv. 1 LEF (mezzo di impugnazione contro la dichiarazione di fallimento

ordinario) e questo nonostante l’entrata in vigore con il 1° gennaio 2011 del

citato CPC;

che

tale silenzio – come peraltro nel diritto previgente (CEF sentenza del 25 marzo

2009, inc. n. 14.2009.25) - è da considerare qualificato, ossia

indiscutibilmente voluto e mantenuto dal legislatore, nel chiaro intento di

escludere il rimedio del reclamo ex art. 319 segg. CPC contro il fallimento cambiario (BSK SchKG II, 2a

edizione, bauer, n. 21 ad art.

189; amonn/walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs – und Konkursrechts, 8a edizione, § 37, n. 42);

che potendo il debitore fare capo al

reclamo contro la decisione sull’opposizione al precetto esecutivo in via

cambiaria (art. 185 LEF), al legislatore è parso opportuno prescindere da

ulteriori rimedi di diritto in sede cantonale, facendo sì che, una volta

emanato, il relativo decreto di fallimento diventi definitivo (BSK SchKG II, 2a

ed., bauer, n. 22 ad art. 189) ed

impugnabile, perciò, solo con ricorso al Tribunale federale (sui rimedi che

entrano in considerazione, cfr. bauer,

op. cit. n. 24 ad art. 189; amonn/wAlther,

op. cit. loc. cit);

che

la volontà del legislatore di escludere il reclamo contro una decisione di

fallimento cambiario risulta del resto indirettamente anche dall’art. 194 cpv.

1.

LEF riferito alla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione,

che richiama, tra l’altro, anche l’art. 174 LEF (bauer, op. cit. n. 8 ad art. 194), a differenza, come visto

dell’art. 189 cpv. 2 LEF, silente al riguardo;

che

ne discende pertanto l’inammissibilità del rimedio, il che rende priva di oggetto

la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo al gravame:

che

gli oneri processuali relativi al presente giudizio, dovrebbero seguire la

soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);

che

data la particolarità del caso e per economia di giudizio e non da ultimo non

potendosi escludere che l’inoltro del reclamo potrebbe essere stato anche

dettato dall’errata indicazione dei rimedi di diritto in calce alla sentenza

impugnata, si prescinde dal prelevare spese processuali;

Dispositivo

per questi motivi,

pronuncia:

1. Il

reclamo è inammissibile.

2. Intimazione

a.

-

PA 2;

-

PA 1.

- ;

- ;

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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