14.2012.135

Domanda di restituzione in intero. Revoca del fallimento ex art. 174 II LEF

28 gennaio 2013Italiano10 min

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Fatti

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________

dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ CO 1 ha chiesto il

fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 366.85 oltre accessori.

B. All’udienza

di discussione dell’11 luglio 2012 nessuno è comparso.

C. Con

decisione del 2 agosto 2012 il Pretore del Distretto di __________, ha

dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 3 agosto 2012 alle ore

10.00.

D. Con

il reclamo RE 1 asserisce di non aver ricevuto, rispettivamente di non aver

potuto ritirare, la notifica relativa alla citazione per l’udienza di

discussione e di essere venuto a conoscenza dell’incarto soltanto il 27 agosto 2012

in quanto per un lungo periodo ammalato e parzialmente ospedalizzato. Egli chiede

la fissazione di una nuova udienza in data da definire.

E. RE 1

ha documentato che il 24 gennaio 2013 ha pagato il suo debito nei confronti

dell’istante. A tal riguardo egli ha prodotto una ricevuta di pari data dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio relativa al versamento di fr. 473.- a

favore di CO 1. Lo stesso giorno egli ha pure saldato, presso l’Ufficio, le

esecuzione n. __________ e n. __________ mentre antecedentemente, il 21 gennaio

2013, aveva provveduto a saldare l’esecuzione n. __________.

Considerandi

in diritto:

1.

Secondo

l’art 174 cpv. 1 LEF, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la

decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni

mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale svizzero; Codice

di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso il 1° gennaio 2011.

2.

Nella fattispecie, l’insorgente – a

non averne dubbio - si duole della violazione del suo diritto di essere sentito

e chiede la fissazione di una nuova udienza di discussione, perché non avrebbe

ricevuto, rispettivamente perché non avrebbe potuto ritirare in quanto ammalato

e parzialmente ospedalizzato, l’ordinanza con la quale la Pretore ha citato le

parti all’udienza dell’11 luglio 2012, di cui ha potuto prendere conoscenza

(unitamente all’incarto ) soltanto il 27 agosto 2012. Il reclamo è da intendersi

quale richiesta di restituzione del termine ex art. 33 cpv. 4 LEF o 147 segg.

CPC, la quale andrebbe però trasmessa per competenza al giudice di prime cure (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea 2010, n. 14 ad art. 33; ). Certo, le probabilità di esito favorevole di

una tale istanza parrebbero tutt’altro che scontate. Infatti, la citazione per

l’udienza di contraddittorio, impostata con plico raccomandato il 15 maggio

2012, è stata regolarmente recapitata allo sportello della posta di Bissone il

22.

maggio 2012 alle ore 15.35 (cfr. ricerca Track & Trace) e su tale circostanza

l’insorgente sorvola, ossia non pretende neppure che la raccomandata non sia

stata consegnata ad una delle persone menzionate all’art. 138 CPC o altrimenti

da lui autorizzata al ritiro. D’altro canto, non si può a sua volta escludere

che il soggetto sia stato impedito di partecipare all’udienza non tanto per il

mancato ritiro, rispettivamente per la mancata conoscenza del plico postale contenente

la citazione, ma perché impossibilitato a causa della pretesa malattia, rispettivamente

della pretesa parziale ospedalizzazione (che finora non risulta però

documentata).

3.

concreto si prescinde tuttavia dalla trasmissione dell’incarto al Pretore,

affinché quest’ultimo statuisca sulla domanda di restituzione de termine. Dato

il tempo trascorso dalla presentazione del gravame (cui è stato concesso

effetto sospensivo parziale), il quale andava invece subito trasmesso al

Pretore per le incombenze del caso, e data in particolare l’evoluzione degli

eventi nelle more della presente decisione (v. considerando che segue), l’inevitabile

nuova pronuncia del fallimento nei confronti dell’escusso da parte del primo giudice

nel caso di reiezione dell’istanza di restituzione del termine si rivelerebbe

per finire ingiusticata alla luce dell’attuale situazione esecutiva in cui

versa il reclamante. Per i motivi che seguono, infatti, vi sono validi motivi

per annullare il fallimento in applicazione, mutatis mutandis, dei

principi alla base dell’art. 174 cpv. 2 LEF.

4.

In virtù dell’art. 174 cpv.

2.

LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di

fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo

di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

a) L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti

bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore

sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua

solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa

verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal

debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti

dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti

pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335,

§ 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und

Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446.

ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;

SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) Nel caso in

esame, il reclamante ha prodotto una ricevuta del 24 gennaio 2012 dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di __________ relativa al pagamento di fr. 473.- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________, per

cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante

posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art.

174.

cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.

Per

quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dalle ulteriori ricevute

del 21 e 24 gennaio 2012 dell’UEF di __________, prodotte agli atti, emerge

che, oltre alla predetta esecuzione, il reclamante ne ha saldate altre tre.

Dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ al 17 gennaio

2013.

si evince che nei confronti del convenuto sono pendenti varie esecuzioni

per un importo complessivo di fr. 135'817.-, di cui quattro risultano però

essere state saldate, mentre per tutte le altre procedure è stata interposta

opposizione, per cui a questo stadio di procedura i crediti non sono stati

ancora accertati. Orbene il fatto che il reclamante ha saldato tutte le

esecuzioni giunte allo stadio della comminatoria di fallimento e che a suo

carico non sono stati emessi attestati di carenza di beni porta a ritenere che

la sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che le sue difficoltà di

pagamento sono state solo di natura transitoria rispettivamente che si è

trattato di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag.

308). A questo punto va poi osservato che, secondo giurisprudenza e dottrina,

non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità.

La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento

quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza

di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale

federale 5A_328/2011 dell’11. 8. 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci

occupa si può affermare che la capacità di pagamento del reclamante appare più

probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito

alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti

considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può

essere considerato reso sufficientemente verosimile.

Risultando

adempiuti i requisiti di cui all’art.174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1AP 1va

annullato.

5.

reclamo è evaso ai sensi dei considerandi.

La tassa

di giustizia è posta in ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv.

1.

OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Le spese

dell’Ufficio esecuzione fallimenti sono pure poste a carico del reclamante.

Alla

controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato

intimato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 33 cpv. 4 e 174 cpv. 1 e 2

LEF; 148 segg. CPC;

pronuncia:

I. Il

reclamo è evaso ai sensi dei considerandi e di conseguenza:

1. La

dichiarazione di fallimento del 2 agosto 2012 pronunciata dal Pretore del

Distretto di __________, __________, (inc. SO.2012.__________) nei confronti di

RE 1, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come

di rito, è posta a carico di RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti

di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1RE 1

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico

di RE 1.

III. Notificazione a:

Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________;

Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________,

__________;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________,

__________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Rimedio

giuridico

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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