14.2012.148

Contestazione della graduatoria. Appello. Valore litigioso. Computazione del termine di contestazione della graduatoria dopo il 1° gennaio 2011. Sanatoria delle carenze formali, segnatamente dell'asse

28 novembre 2012Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 7 marzo 2011, l’Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano

ha depositato la graduatoria nel fallimento aperto nei confronti della società

N__________ SA, in cui il credito di AO 1 è stato iscritto in terza classe per

fr. 1'464'204,73 e quello di AP 1 quale credito garantito da pegno manuale per

fr. 6'123'165,15.

B. Con petizione

28 marzo 2011, AO 1 ha promosso nei confronti di AP 1 azione di contestazione

della graduatoria, chiedendo che il credito di quest’ultima venisse iscritto in

terza classe. In risposta, la convenuta si è integralmente opposta alla petizione

sia nel merito che in ordine, facendo in particolare valere la tardività

dell’azione rispetto al termine di 20 giorni stabilito dall’art. 250 LEF, in

quanto al momento dell’introduzione dell’azione il patrocinatore

dell’attore non risultava legittimato da una valida procura.

C. Con decisione

incidentale del 31 agosto 2012, il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano,

Sezione 3, ha respinto la domanda di non entrata nel merito, ritenendo che, in

virtù della dottrina e della prassi relative al divieto di formalismo

eccessivo, il difetto iniziale di valida rappresentanza era stato poi sanato in

sede di replica con la produzione di una valida procura a favore del patrocinatore

dell’attore.

D. Con

l’appello in esame, AP 1 chiede l’annullamento della decisione incidentale e la

reiezione dell’azione senza entrare nel merito, poiché la tempestività

dell’azione andrebbe giudicata non in base al diritto federale processuale – e

in particolare all’art. 132 CPC – bensì alla luce dell’art. 250 LEF, in virtù

del quale il carattere perentorio del termine per promuovere l’azione di

contestazione della graduatoria escluderebbe ogni restituzione in intero ed ogni

sanatoria in caso di mancanza di un presupposto processuale all’inizio della

litispendenza.

E. Con

osservazioni dell’8 novembre 2012, AO 1 si è opposto all’appello, con argomenti

che, se del caso, verranno ripresi nei successivi considerandi, e ha chiesto

che venisse preliminarmente disposto l’esecuzione anticipata della decisione

impugnata giusta l’art. 315 cpv. 2 CPC.

e considerando

Considerandi

1.

Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata

in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,

alla procedura svoltasi davanti al Pretore aggiunto, iniziata il 28 marzo 2011,

tornano applicabili le disposizioni del Codice di diritto processuale civile

svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC), entrate in vigore il 1° gennaio 2011.

2.

Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto

in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie,

anche la procedura ricorsuale è pertanto retta dal diritto processuale

federale.

2.1

azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF sono

sottoposte alla procedura ordinaria senza obbligo di conciliazione (art. 198

lett. e n. 6 e, a contrario) e quindi non sono comprese nelle cause per cui

l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC. Siccome la decisione incidentale

impugnata adempire ai presupposti dell’art. 237 cpv. 1 CPC, può essere

impugnata con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) in modo

indipendente dalla decisione finale (art. 237 cpv. 2 CPC), purché il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia almeno

di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, il primo giudice ha ritenuto

che il valore litigioso rilevabile dai fatti oggettivi di petizione superasse

chiaramente la soglia di fr. 10'000.--, senza però motivare tale affermazione. Nell’inventario,

il valore del pacchetto azionario della A__________ SA, __________, e del credito

di fr. 5'498'198,45 vantato dalla fallita nei confronti della medesima società,

sui quali grava il diritto di pegno vantato dall’appellante, sono stimati in fr

1.

-- (doc. D). Nell’atto d’appello, AP 1, a cui spettava di fornire elementi sufficienti da permettere al tribunale superiore di agevolmente stimare

il valore litigioso (cfr. DTF 136 III 62, c. 1.1.1 per

analogia), non spende una parola sulla questione. È tuttavia noto a questa Camera

che la società A__________ SA è stata recentemente dichiarata in fallimento e

che i suoi attivi coprono almeno in parte i crediti di terza classe, tra cui

quello della fallita N__________ SA, insinuato congiuntamente da AP 1 e da AO 1 in virtù di una cessione ai sensi dell’art. 260 LEF. Il valore litigioso della causa in esame, di

oltre fr. 3'000'000.--, supera quindi abbondantemente il limite di

appellabilità di fr. 10'000.--. In queste condizioni, non è necessario

esaminare se l’appellante avrebbe comunque potuto fondarsi in buona fede

sull’indicazione del rimedio giuridico figurante nella decisione impugnata. In

conclusione, è quindi data la via dell’appello.

2.2

Non

avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro

dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321

cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2

e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 24 settembre 2012, l’appello è quindi tempestivo,

dato che la decisione impugnata è stata notificata agli appellanti il 3

settembre 2012. Pure tempestiva si rivelano le osservazioni, inoltrate l’8

novembre 2012, entro il termine assegnato al convenuto con ordinanza 11 ottobre

2012, ritirata il giorno successivo (cfr. doc. 2 allegato alle osservazioni).

2.3

legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuta nella

procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

2.4

Dal

1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e

i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e

sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2

LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della

Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

2.5

conseguenza, l’appello è ricevibile.

3.

Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare

l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti

(lett. b). Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver

violato diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in

modo errato o incompleto.

4.

questione da risolvere in questa sede è quella di sapere se la procura scritta

a favore del rappresentante dell’attore può essere sanata dopo la scadenza del

termine di venti giorni stabilito dall’art. 250 LEF.

4.1

Secondo

tale norma, l’azione di contestazione della graduatoria dev’essere promossa

entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria. La nozione

di apertura d’azione è determinata dal diritto federale. Il termine è

considerato rispettato se l’attore, prima della scadenza, ha compiuto

l’attività dipendente dalla sua sola volontà che era esatta da lui – prima del

1° gennaio 2011 – dal diritto cantonale ed ora dal CPC federale (DTF 41 III

390-391; DTF 49 III 68; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2011, n. 102 ad art. 250).

4.2

Nella

fattispecie, l’attore ha sì avviato la causa tempestivamente, ma ha prodotto

una procura scritta valida a favore del proprio patrocinatore (doc. RR) solo

con la replica, quindi dopo la scadenza del termine dell’art. 250 LEF. In sé,

la sanatoria del difetto iniziale di procura è ammessa, anzi il giudice è

tenuto ad offrire alla parte la facoltà di sanare questo tipo di carenza in

virtù del divieto del formalismo eccessivo (cfr. art. 132 cpv. 1 CPC; Trezzini, Commentario al CPC, Lugano

2011, p. 254 ad art. 68 sub C, con i rif.). Soltanto l’interpretazione dell’art.

250.

LEF permette tuttavia di stabilire se sia ricevibile l’azione di contestazione

della graduatoria in cui la procura scritta è stata prodotta dopo la scadenza

del termine di legge.

a) Prima

del 1° gennaio 2011, la computazione del termine dell’art. 250 cpv. 1 LEF era

disciplinata dagli art. 31 a 33 vLEF. Ne conseguiva che il termine era di

principio improrogabile (cfr. art. 33 cpv. 1 LEF), tranne alle condizioni

stabilite agli art. 32 cpv. 2-4 e 33 cpv. 2 e 4 vLEF (cfr. Gilliéron, op. cit., loc. cit.; Jaques, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 45 ad art. 250; Hierholzer, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. I, 1a ed., Basilea 1998, n. 42 ad art. 250). In particolare, se la domanda era viziata

in modo rimediabile, il giudice doveva dare all’attore la possibilità di

riparare il vizio (art. 32 cpv. 4 vLEF; CEF 27 aprile 2012, inc. 14.2011.137,

cons. 4.3/b).

c) Dal

1° gennaio 2011, l’art. 31 nLEF rinvia invece agli art. 142 e 143 CPC e il

campo d’applicazione degli art. 32 cpv. 2 e 4 nLEF è stato limitato alle

comunicazioni fatte in procedure esecutive o di ricorso ex art. 17 LEF, mentre

quelle relative a procedure giudiziarie sono ora rette dall’art. 63, rispettivamente

132.

cpv. 1 CPC (cfr. Nordmann,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 6 e 15

ad art. 32).

d) Giusta

l’art. 132 cpv. 1 CPC, carenze formali quale la mancata sottoscrizione

dell’atto o la mancanza della procura vanno sanate nel termine fissato dal

giudice, altrimenti l’atto si considera non presentato. Risulta a contrario

dalla norma che se la carenza formale è tempestivamente sanata, l’atto si

considera validamente presentato come se non fosse mai stato viziato, ciò che

vale in particolare in caso di produzione successiva della procura scritta

(cfr. Bornatico, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 5, 7 e 35 ad art. 132; Bohnet, CPC commenté,

Basilea 2011, n. 27 ad art. 132; prima del 2011: Erard, Commentaire romand de la LP,

Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 26 ad art. 32; Nordmann, op. cit. [1a ed.],

n. 15 ad art. 32; Gilliéron, op.

cit., n. 64 segg. ad art. 32).

5.

conseguenza, l'appello dev’essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La

tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante

(art. 106 cpv. 1 CPC). La richiesta di esecuzione anticipata giusta l’art. 315

cpv. 2 CPC è da ritenere priva d’oggetto, siccome il ricorso al Tribunale federale

in materia civile non ha effetto sospensivo automatico (art. 103 cpv. 1 LTF).

Motivi per i quali

richiamati

gli art. 31, 250 LEF, 105, 106, 132, 308 segg., 317 CPC e la LTG,

pronuncia:

1.

L'appello è respinto.

2.

tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 800.-- relative

al presente giudizio, già anticipate dall’appellante, restano a loro carico.

Essa rifonderà ad AO 1 la somma complessiva di fr. 1'500.-- a titolo di

ripetibili.

3.

Notificazione a:

– avv. dott. PA 1, __________;

– __________, St. leg. dell’avv. PA 2, __________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 3.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della

vertenza è di oltre fr. 3'000'000.--, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster