Opposizione presunta diretta anche contro il diritto di pegno. Necessità di produrre l'originale della cartella ipotecaria. Assegnazione delle ripetibili

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Numero d'incarto:

14.2012.153

Data decisione, Autorità:

27.11.2012, CEF

Titolo:

Opposizione presunta diretta anche contro il diritto di pegno. Necessità di produrre l'originale della cartella ipotecaria. Assegnazione delle ripetibili

RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE

art. 82 cpv. 1 LEF

art. 85 RFF

Incarto n.

14.2012.153

Lugano

27 novembre

2012

EC/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretario:

Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura in materia di

esecuzione e fallimenti promossa con istanza 11 luglio 2012 da

CO 1

contro

RE 1

patrocinato da PA 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione

interposta al PE n. __________del

9 settembre/22 novembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________

per l’importo di fr. 515'750.05 oltre interessi al 2.5% dal 1° luglio 2011;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________

con decisione 19 settembre 2012 ha così statuito:

“1. L’istanza è

accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo

n. __________ dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di __________ è rigettata in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia di fr. 350.- e le spese di fr.

50.-, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte

convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 200.- a titolo di indennità.

Sentenza

impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 1° ottobre 2012 postula,

con protesta di spese, tasse e ripetibili, la reiezione dell'istanza,

preso

atto che la parte istante non ha presentato osservazioni;

richiamato

il decreto presidenziale 2 ottobre 2012 di concessione dell’effetto

sospensivo;

esaminati

atti e documenti;

ritenuto

Fatti

A. Con precetto esecutivo per le

esecuzioni in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ ha escusso

RE 1 per l’incasso di fr. 515'750.05 oltre interessi al

2.5% dal 1° luglio 2011, indicando quale titolo di

credito: “Contratto di credito di costruzione del 23.05.2006. Cartella

ipotecaria al portatore di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________

RFD di __________ di proprietà del signor RE 1, __________. Credito disdetto il

10.02.2010”.

Interposta

tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio al Pretore del Distretto di Bellinzona.

B.

La procedente fonda la propria pretesa sul contratto

di concessione di un credito di costruzione in conto corrente del 23 maggio

2006 (doc. A), mediante il quale essa ha concesso all’escusso un credito di fr.

457'600.-. La procedente produce pure lo scritto 10 febbraio 2010 con il quale

ha disdetto sia il credito concesso per il 31 marzo 2010 sia il credito

incorporato nella cartella ipotecaria (doc. B) nonché vari ordini di bonifico

sottoscritti dall’escusso.

C. Con

osservazioni 24 agosto 2012 l’escusso si è opposto all’istanza asseverando che il

debitore deve essere escusso al suo domicilio. Essendo egli domiciliato a __________,

nella Repubblica di __________, l’istanza di rigetto dell’opposizione sarebbe

irricevibile.

A

mente di RE 1 avendo la banca disdetto il credito, egli non sarebbe più

debitore della stessa, mancando un riconoscimento di debito post disdetta.

Anche gli ordini di bonifico prodotti non costituirebbero un valido

riconoscimento di debito in quanto non vi sarebbe accettazione di nessun

“credito cifrato”.

D. Con

decisione 19 settembre 2012 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto

l’istanza ritenendo che trattandosi in concreto di un’esecuzione in via di

realizzazione del pegno immobiliare riferito alla part. n. __________ RFD di __________,

Comune che rientra nella competenza del Pretore del Distretto di __________,

sarebbe data la sua competenza territoriale (art. 51 cpv. 2 LEF).

Il

Pretore ha rilevato che il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario

costituisce titolo di rigetto provvisorio sia per gli interessi sia per la

restituzione del mutuo se il mutuante rende verosimile l’esigibilità della

pretesa. In concreto il contratto di cui al doc. A, la disdetta e gli ordini di

bonifico rendono verosimile che la restituzione del mutuo sia esigibile, motivo

per il quale egli ha concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione.

E.

Con reclamo 1° ottobre 2012 RE 1 postula la reiezione dell’istanza. Egli ribadisce quanto sostenuto in prima

sede, ossia che avendo la banca disdetto il contratto di credito senza prima

reclamare la restituzione della somma mutuata, non avrebbe più diritto a

reclamare alcunché data l’assenza di un valido contratto alla base della

pretesa. Il contratto di mutuo oramai sciolto da due anni non permetterebbe di

reclamare una prestazione alla quale l’escutente avrebbe già rinunciato. Avendo

dato disdetta del mutuo, le parti contrattuali sarebbero libere da ogni vincolo

reciproco. Inoltre neppure sarebbe stata provata la somma data al convenuto. Mancando

un riconoscimento di debito posteriore alla disdetta l’escusso non potrebbe

ritenersi debitore della procedente. Neppure gli ordini di bonifico potrebbero

essere qualificati come riconoscimenti di debito in quanto, per essere definiti

tali, sarebbe dovuta risultare l’indicazione che si tratta del pagamento di una

parte del debito principale.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo

l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi

di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art.

251.

lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art.

321.

cpv. 2 CPC). Proposto il 1° ottobre 2012 a fronte di una decisione emessa in data 19 settembre 2012 e notificata il 21 settembre 2012, il rimedio risulta

tempestivo e, quindi, sotto questo profilo, ammissibile.

2.

In

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione

errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di

reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo

grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (v. anche CEF, decisione

del 15 marzo 2012, inc. 14.2012.21, consid. 5 con richiami) se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto e se vi è identità

tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e

nell’istanza, con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti

prodotti (cfr. cometta, Il rigetto

provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989.

p. 331; staehelin, Basler

Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, Vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n.

68.

ad art. 84; stücheli, Die

Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112s).

4.

In

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

5.

La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante

scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,

implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata

o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto

anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione

essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile

secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di

modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La

volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle

forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie

(cfr. Cometta, op. cit., p. 337

con riferimenti).

6.

La

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere

chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p.

3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).

7.

Nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente

contestato, ex art. 85 RFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di

pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un

diritto di pegno sulla cartella ipotecaria al portatore

di fr. 458'000.- gravante in 1° rango la part. n. __________ RFD di __________

di proprietà dell’escusso e menzionata nel precetto esecutivo (Cometta, op. cit., in Rep. 1989 p. 331). Orbene nel caso di specie la

procedente non ha prodotto la predetta cartella ipotecaria. Questo modo di

procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di

cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doveva necessariamente

essere prodotta in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere

esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo di pegno (Cometta, op.

cit. in Rep 1989 p. 338). Pertanto mancando agli atti la cartella ipotecaria in

originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e

nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di

realizzazione del pegno immobiliare. L'opposizione interposta dall'appellante è

pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio

dell'opposizione presentata dalla CO 1 va respinta già per questo motivo, senza

necessità di vagliare la fondatezza delle argomentazioni poste dal primo

giudice a fondamento della decisione impugnata, che va di conseguenza riformata.

8.

Da quanto precede ne discende l’accoglimento del gravame.

Le

spese processuali e le ripetibili (art. 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2 e 106

cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC ).

Per

i quali motivi,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 RFF; 106 cpv. 1, 251, 255,

319, 320, 321, 326 CPC; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;

pronuncia:

I. Il reclamo è accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e n. 2

della sentenza 19 settembre 2012 del Pretore del Distretto di __________ sono

così riformati:

“1. L'istanza

11.

luglio 2012 di rigetto dell'opposizione interposta al PE n. __________

dell’UEF di __________ è respinta.

2.

La tassa di

giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 400.--, sono a carico della

parte istante, con l’obbligo di rifondere a RE 1 fr. 500.-- a titolo di

ripetibili”.

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’000.--, già

anticipata dal reclamante, è a carico di CO 1 che rifonderà a RE 1 fr. 800.- a

titolo di ripetibili.

III. Notificazione a:

- __________. PA 1, __________

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 515'750.05, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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