14.2012.166

Fallimento senza preventiva esecuzione

25 ottobre 2012Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A.Con istanza del 21 settembre 2012 CO 1,

CO 2, CO 3, CO 4, CO 5 e CO 6 hanno chiesto il fallimento senza preventiva

esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo il

mancato pagamento dei rispettivi salari e sostenendo che la società si trovava

verosimilmente in uno stato di illiquidità e che nei suoi confronti erano

pendenti numerose esecuzioni per un importo complessivo di fr. 702'565.30. Gli istanti

hanno sostenuto che la convenuta aveva cessato i propri pagamenti per cui si

giustificava la pronuncia del fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi

dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF. A sostegno della loro domanda hanno prodotto

l’estratto delle esecuzioni promosse a carico della convenuta (doc. B),

l’estratto del Registro di commercio (doc. C) e lo scambio di corrispondenza

intercorso tra la OCST e la convenuta (doc. D, E e F).

B. All’udienza

di discussione del 10 ottobre 2012 gli istanti hanno ribadito la loro domanda

di fallimento senza preventiva esecuzione, mentre la convenuta ne ha postulato

la reiezione contestando che ne fossero dati i presupposti. RE 1 ha in sintesi rilevato di trovarsi in una delicata situazione

finanziaria e che nell’ambito di una riunione tenutasi il 19 gennaio 2012 con

tutti dipendenti è stata loro comunicata la cessazione dell’attività per il 31

marzo 2012. Per tale data gli stipendi di tutti i collaboratori erano stati

pagati. Secondo la convenuta, l’istante CO 1 era creditore unicamente di una

differenza in seguito a malattia, mentre non dovuti e contestati erano gli

stipendi degli ulteriori istanti. La convenuta ha tuttavia espresso la volontà

di versare gli importi ai predetti dipendenti, dopo avere incassato le fatture

inerenti importanti opere eseguite. In seguito ad un accordo concluso con i

dipendenti il 9 luglio 2012 (doc. T), quest’ultimi si erano dichiarati

d’accordo di attendere l’incasso delle citate fatture.

Con la

replica gli istanti hanno contestato le allegazioni di controparte, rilevando

come l’accordo di cui al doc. T sia stato sottoscritto da tre altri dipendenti,

per cui non si ritenevano vincolati.

Duplicando

la convenuta ha contestato le affermazioni degli istanti sostenendo che tutti i

presenti alla riunione del 9 luglio 2012 hanno confermato esplicitamente e

senza riserva alcuna di aspettare l’incasso delle fatture relative al cantiere

B__________, ancora aperte.

C. Con decisione del 12 ottobre 2012 il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 5, ha pronunciato ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il

fallimento di RE 1, ritenendo che i crediti fatti valere dagli istanti non sono

contestabili quand’anche la convenuta li abbia contestati. In prima sede è

stato rilevato che nonostante RE 1 abbia dichiarato che i dipendenti avevano

cessato formalmente l’attività per il 31 marzo 2012 e che fino a tale data

erano stati pagati tutti i collaboratori, non è stato prodotto alcun documento

a supporto di tale affermazione, mentre sarebbe stato più che facile presentare

una quietanza debitamente sottoscritta dai dipendenti o la copia dell’addebito

bancario del conto della convenuta a comprova dei versamenti ai dipendenti. Il

fatto poi che gli stipendi non sono stati versati risulta dal verbale/accordo

del 9 luglio 2012 prodotto dalla convenuta, di cui al doc. T, in cui la

direzione, premesse le difficoltà d’incasso delle fatture ancora aperte, ha chiesto

ai presenti di pazientare fino al pagamento di almeno le prime fatture al fine

di potere saldare il salario residuo. Il predetto accordo, ha osservato il

Pretore, non risulta tuttavia essere stato firmato dagli istanti, né risulta, e

la convenuta non lo ha sostenuto, che i tre firmatari li abbiano rappresentati.

In prima sede è poi stato ritenuto che l’istanza appariva fondata pure in

merito alla situazione di illiquidità della convenuta, atteso che dall’estratto

delle esecuzioni pendenti a suo carico ne risultavano 42 per un importo

complessivo di fr. 702'565.30 per crediti di fornitori, della previdenza

professionale, delle assicurazioni sociali e dell’erario.

D. Con il reclamo RE 1 ribadisce di avere pagato agli istanti gli

stipendi di gennaio, febbraio, marzo e aprile 2012 e che i documenti bancari

relativi al pagamento sono a disposizione. La reclamante rileva poi che il 19

gennaio 2012, nell’ambito di una riunione tenutasi con tutti i dipendenti, è

stata loro comunicata regolare disdetta per il 31 marzo 2012. Il 9 luglio 2012

è stato formalizzato un accordo con alcuni dipendenti interessati a lavorare

per ultimare alcune opere, i quali erano d’accordo di essere pagati dopo l’incasso

delle relative fatture. La convenuta asserisce poi di avere fatture ancora

aperte per oltre fr. 600'000.-- e lavori in fase di conclusione per fr.

5'400'000.--.

E. Il

reclamo non è stato notificato alle parti istanti per osservazioni.

Considerandi

In diritto:

1.

Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo,

tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento

(art. 309 lett. b n. 7 LEF).

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

a. l’applicazione

errata del diritto,

b. l’accertamento

manifestamente errato dei fatti.

3.

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è

impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

4.

sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione

di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali

disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

5.

Per

l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere

deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono

verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità

giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il

debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova

per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l’importo dovuto è

stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del

creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174

LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna

2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und

Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446.

ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;

SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

6.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere

giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il

debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi

pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata

che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.

sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con

rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite

et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la

loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli

Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha

preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile

esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità

propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la

prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre

che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci

moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di

minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non

disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre

tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che

il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di

ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto

di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore

rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale

federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I

pag. 175;5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;

5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La

sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma

deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale

5A_14/2011 e rif ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und

Konkursrechts, 8. ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza

preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La

causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in

una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del

debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei

creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif.

ivi).

Nel

caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del

fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)

sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.

Orbene il

primo giudice ha correttamente ritenuto che la convenuta aveva sospeso il pagamento

degli stipendi agli istanti, atteso che nonostante quest’ultima abbia asserito

di averli pagati, ammettendo pertanto che il versamento degli stipendi era dovuto,

non ha prodotto alcun documento a comprova di quanto affermato. Inoltre nessuno

degli istanti appariva quale firmatario dell’accordo del 9 luglio 2012 (doc.

T), secondo il quale alcuni dipendenti avevano accettato di essere pagati

all’incasso delle fatture relative al cantiere D__________.

Con il

reclamo RE 1 ribadisce l’avvenuto pagamento dei salari agli istanti, che di

conseguenza vanno ritenuti incontestati, indicando che i documenti bancari di

pagamento sono a disposizione. A questo proposito alla reclamante va ricordato

che, ai sensi dell’art. 174 LEF, i motivi e i documenti che potrebbero impedire

la dichiarazione di fallimento possono essere considerati solo se sono stati

sollevati e prodotti entro il termine di reclamo (DTF 136 III 294 consid. 3 e

rif. ivi; Giroud, op. cit., n. 19 e 20 ad art. 174 LEF). Orbene la reclamante

non ha prodotto entro il termine di reclamo alcun documento atto a dimostrare

che gli stipendi in oggetto sono stati pagati anteriormente alla dichiarazione di

fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF rispettivamente posteriormente ai

sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Ne consegue che l’art. 174 LEF non può

essere applicato. In via abbondanziale va osservato che nemmeno il requisito

della solvibilità, presupposto previsto dall’art. 174 cpv. 2 LEF, risulta

ossequiato, ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni della convenuta al 19

settembre 2012, di cui al doc. B, si evince che a suo carico sono pendenti 42

procedure per un importo complessivo di fr. 702'565.30 e che in due esecuzioni,

promosse dalla C__________ per importi elevati, è già stato eseguito il

pignoramento di mobili rispettivamente di valori, il che porta a concludere che

la convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni – anche se

si considerano i ritardi nel versare gli stipendi agli istanti – per cui le sue

difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura

transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza

di liquidità passeggera. Nel caso che ci occupa si può affermare che la

incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua

capacità di pagamento. Il fallimento di RE 1 non può quindi essere annullato.

7.

Il reclamo va respinto.

tassa di giustizia è posta a carico della Massa fallimentare. Agli istanti non

si assegnano ripetibili, il reclamo non essendo loro stato intimato per

osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto

2. La

tassa di giustizia di fr. 100.-- è posta a carico della Massa fallimentare.

3. Notificazione a:

- __________

Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;

Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;

Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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