14.2012.191

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Presupposti ex art. 174 cpv. 2 LEF. Mancato pagamento di oneri sociali e tasse

5 dicembre 2012Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

istanza dell’11 luglio 2012 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva

esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo di

avere nei suoi confronti un credito di fr. 35'896.35, per il quale è stato

emesso un attestato di carenza di beni. L’istante ha pure prodotto un estratto dell’Ufficio

esecuzione di Lugano al 22 giugno 2012 delle procedure pendenti nei confronti

della convenuta.

B. All’udienza

di discussione del 3 ottobre 2012 nessuno è comparso.

Con decisione del 15 novembre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,

ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 novembre 2012

alle ore 10.00.

D. Con

il reclamo la convenuta asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti

dell’istante, producendo un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a

favore della CO 1 così come uno scritto di quest’ultima, in cui viene confermata

l’avvenuta estinzione del credito oggetto dell’istanza di fallimento in esame

(doc. C e D). La reclamante afferma poi che non vi sono altri creditori,

rinviando al verbale d’interrogatorio davanti all’Ufficio fallimenti di

Viganello (doc. E).

Considerandi

In diritto:

1.

Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo,

tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento

(art. 309 lett. b n. 7 LEF).

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

a. l’applicazione

errata del diritto,

b. l’accertamento

manifestamente errato dei fatti.

3.

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è

impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

4.

sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione

di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali

disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

5.

Per

l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere

deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono

verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità

giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il

debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova

per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l’importo dovuto è

stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del

creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174

LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna

2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und

Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446.

ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;

SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

6.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere

giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il

debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi

pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata

che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.

sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con

rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite

et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la

loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli

Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha

preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile

esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità

propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la

prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre

che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci

moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di

minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre

della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia

che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto

di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una

sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare

è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di

tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale

5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;

5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;5P.442/1993

del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei

pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di

una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif.

ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8.

ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva

esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa

materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una

particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del

debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei

creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif.

ivi).

Nel

caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del

fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)

sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.

Orbene il

primo giudice ha correttamente ritenuto che, avendo la convenuta sospeso il

pagamento dei premi dovuti alla CO 1 per un importo elevato ammontante a fr.

35'896.35 ed essendo l’esecuzione promossa per incassarlo sfociata l’11 giugno 2012

in un attestato di carenza di beni per il predetto importo, vi è stata da parte

della reclamante sospensione dei pagamenti nei confronti di un creditore

importante.

Con il

reclamo RE 1 ha prodotto un suo ordine di pagamento del 20 novembre 2012 a

favore della CO 1 ed uno scritto di quest’ultima dello stesso giorno confermante

l’avvenuto saldo del suo credito, per cui avendo la reclamante provato di avere

pagato il suo debito nei confronti della procedente posteriormente alla

dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF

risulta adempiuto.

Per quel

che riguarda il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per

ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il

pagamento della somma dovuta all’istante è avvenuto soltanto dopo la pronuncia

del fallimento -

osservato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante,

dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 3 dicembre 2012 si evince

che a suo carico sono pendenti 29 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 104'973.85.

Nel corso di quest’anno per una esecuzione è già stata emessa la comminatoria

di fallimento, mentre per altre cinque procedure, promosse dalla C__________

rispettivamente dalla C__________ rispettivamente dal Comune di __________ per

oneri sociali e tasse, sono già stati emessi l’avviso di pignoramento rispettivamente

è stata presentata la domanda di proseguimento, il che porta a concludere che la

convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni, per cui le

sue difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura

transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza

di liquidità passeggera. Ciò è confermato dal fatto che, come si evince dal

predetto estratto delle esecuzioni, dal 22 marzo 2007 all’11 giugno 2012 sono

stati emessi a suo carico 19 atti di carenza di beni per un importo complessivo

di fr. 160'006.45.

Nel caso

che ci occupa si può pertanto affermare che la incapacità di pagamento della

reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Di

conseguenza, non essendo stato reso verosimile il presupposto della solvibilità,

il fallimento di RE 1 non può essere annullato.

7.

Il reclamo va respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo,

fallimento va nuovamente pronunciato.

tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF

e 106 cpv. 1 CPC)

Alla

controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato

intimato.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

giovedì

6 dicembre 2012 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1.

3. Notificazione a:

- __________;

Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;

Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;

Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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