14.2012.23

Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Necessitâ di citare le parti per l'udienza, trattandosi di fallimento

5 marzo 2012Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. 769593 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio CO 1

ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 14'033.55

oltre interessi e spese.

B. Con

ordinanza inviata alle parti il 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto della

Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha fissato alla convenuta un termine di 10

giorni per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in

caso di silenzio e qualora entro il medesimo termine una delle parti non si

fosse avvalsa del diritto di essere convocata ad un’udienza (art. 168 LEF),

avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti.

C. Con

decisione 8 febbraio 2012 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di

Mendrisio-Sud ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso

giorno alle ore 14.00.

D. Con reclamo

10 febbraio 2012 RE 1 chiede l’annullamento del fallimento, sostenendo che il

primo giudice ha violato l’art. 256 CPC in combinazione con l’art. 168 LEF,

ritenuto che l’art. 256 CPC indica in modo chiaro e non equivoco che il giudice

può rinunciare all’udienza e decidere in base agli atti, a condizione che la

legge non disponga altrimenti. La reclamante rinvia all’art. 168 LEF che prevede

imperativamente la trattazione giudiziale dell’istanza di fallimento in una

pubblica udienza e ciò a tutela del diritto di essere sentito.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo

l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio

2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10

giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile

svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1.

gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1

CPC.

2.

Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono

impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima

istanza . Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF,

segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice

del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).

3.

In base all’art. 320 CPC con il

reclamo possono essere censurati:

a. l’applicazione errata del diritto,

b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

4.

Secondo l’art. 253 CPC se l’istanza

non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di

presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256

cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli

atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o

meno un’udienza orale rientra nell’apprez-zamento del giudice. Questo

apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza

orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale,

presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni

prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione della

LEF prevede, che in merito alla domanda di fallimento, venga discusso

oralmente. Il giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti, pure

nel caso in cui la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio

tradizionale non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura

civile. Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una

lex specialis. Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della

citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano segnatamente

allorquando vige la lex specialis (nordmann,

Basler Kommentar zum SchKG II, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 5 ad

art. 168; brunner/Gasser/Schwander,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurigo/San Gallo, 2011, n. 8 ad art. 256; trezzini, CPC Comm., Lugano, 2010, art.

3, p. 1124; bauer, Basler

Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 8 ad art. 181;

SJZ 107 (2011) Nr. 12 p. 279).

Ricevuta

la domanda di fallimento, con ordinanza del 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto

ha fissato alla parte convenuta un termine di 10 giorni per presentare

eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in caso di silenzio e

qualora entro il medesimo termine una delle parti non si fosse avvalsa del

diritto di essere convocata ad un’udienza, avrebbe proceduto nella lite

giudicando in base all’istanza ed agli atti.

Con la

citata ordinanza il primo giudice ha trasferito alle parti la facoltà di

decidere se doveva essere tenuta un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa

in base all’istanza e agli atti, violando di conseguenza il suo obbligo, quale

giudice del fallimento, di trattare giudizialmente in udienza la domanda di

fallimento ai sensi dell’art. 168 LEF. Non avendo citato direttamente le parti

per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha applicato in modo erroneo

il diritto, per cui il reclamo va accolto, con conseguente annullamento della

decisione impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a

citare le parti all’udienza e a statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.

5.

Data la particolarità della

fattispecie, non si prelevano spese in relazione al presente giudizio. Alla

reclamante non può essere riconosciuta una indennità per ripetibili, dato che

la controparte, che non ha presentato osservazioni al reclamo, non può essere

considerata soccombente ai sensi dell’art. 106 cpv. 1 CPC e dato che l’art. 107

cpv. 1 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità,

soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e

non le spese ripetibili (cfr. jenny,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., art. 107 nota 26).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 256 cpv. 1 CPC e 168 LEF

pronuncia

1.

Il reclamo è accolto, la decisione

impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore della Giurisdizione di

Mendrisio-sud, per gli incombenti di cui ai considerandi.

2.

Non si prelevano spese e non si

assegnano ripetibili in relazione al presente giudizio.

3.

Notificazione

a :

__________;

Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio,

Mendrisio;

Ufficio cantonale del Registro di commercio,

Lugano;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di

Mendrisio, Mendrisio;

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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