14.2012.43

Esecuzione in via di realizzazione del pegno. Opposizione presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno. Aassunzione di debito esterna sottoscritta dall'assuntor

16 maggio 2012Italiano18 min

Fatti

A. Con

PE n. __________ rispettivamente con PE n. __________ del 12/14 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona CO 1 ha escusso, in via di realizzazione di un pegno manuale, RE 1 rispettivamente RE 2, per l’incasso

di fr. 50'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. maggio 2011, indicando quale titolo di credito: “Assunzione di debito (art. 176 CO) 11 aprile 2011” e quale pegno: “Pegno n. 100 azioni al Portatore della società C__________, __________,

depositate presso l’avv. __________, Bellinzona.”

Interposte

tempestive opposizioni dagli escussi, l’istante ne ha chiesto il rigetto

provvisorio alla Pretura di Bellinzona.

B. Il procedente fonda la sua pretesa su una convenzione di assunzione

di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), con cui Velimir e RE 2 si sono

obbligati ad assumersi integralmente e solidalmente tra loro il debito di fr.

50'000.-- contratto a suo tempo da __________ C__________ nei confronti di CO 1,

impegnandosi a rimborsare il debito entro il 30 aprile 2011. Dal testo della convenzione si evince che RE 1 e RE 2 hanno depositato a titolo di pegno 100

azioni al portatore della società C__________ presso l’avv. __________, quale

garanzia per il pagamento dell’importo di fr. 50'000.--.

C. Con le loro osservazioni del 28 ottobre 2011 i convenuti si sono opposti alle richieste dell’istante, sostenendo

l’inesistenza del pegno citato nella convenzione in oggetto doc. A. Durante

l’udienza di discussione del 29 novembre 2011 gli escussi hanno rilevato in particolare il mancato consenso del loro patrocinatore, avv. __________, a

diventare depositario del pegno costituito dalle 100 azioni al portatore della

C__________, per cui la procedura sarebbe dovuta venire a cadere. I convenuti

hanno poi prodotto quattro ricevute, secondo le quali il debitore originario __________

C__________ avrebbe ricevuto da RE 1 complessivamente l’importo di fr.

54'300.-- (doc. 1 e 2), sollevando pertanto l’eccezione di compensazione tra

tali pagamenti e la pretesa posta in esecuzione. Sentito il 16 gennaio 2012 quale teste RE 1 ha dichiarato che le azioni al portatore della C__________ erano

state depositate presso l’avv. __________ e che lo erano anche in quel momento.

Inoltre le ricevute doc. 1 e 2 riguardavano la cessione del locale pubblico

“Settecentesimo” e gli importi ivi indicati andavano dedotti dall’importo

complessivo di fr. 50'000.--.

D. Con

decisione 27 febbraio 2012 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha accolto le

istanze ritenendo che l’assunzione di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), con la quale i convenuti si sono obbligati in solido ad assumersi il debito di fr.

50'000.--, contratto a suo tempo da __________ C__________ nei confronti di CO

1, costituisce un valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF. In

merito all’esistenza del deposito delle azioni oggetto del pegno manuale presso

l’avv. __________ il primo giudice ha osservato che quest’ultimo ha negato

l’esistenza di tale pegno e che si è dichiarato estraneo alla questione. Questa

dichiarazione è stata tuttavia smentita dal suo patrocinato RE 1 che,

interrogato quale teste, ha dichiarato che in occasione della sottoscrizione

della convenzione doc. A tutte le azioni al portatore della C__________ erano

depositate presso l’avv. __________ e che lo erano anche in quel momento, per

cui secondo il Pretore non vi era motivo di dubitare che le azioni erano

effettivamente depositate presso l’avv. __________. In merito all’eccezione di

compensazione sollevata dai convenuti, il primo giudice ha rilevato che tale

eccezione era priva di qualsivoglia riscontro documentale, tanto più in

considerazione del fatto che tutte le fatture prodotte erano cronologicamente

precedenti all’assunzione di debito di cui alla convenzione dell’11 aprile 2011 (doc. A).

E. Con i reclami -presentati con un

unico allegato, avente per oggetto l’impugnazione della decisione di rigetto provvisorio

dell’opposizio- ne riferita al singolo destinatario della medesima- i convenuti

sostengono che, trovandosi le azioni al portatore in oggetto presso lo studio

dell’avv. __________, come ammesso dal convenuto RE 1 durante l’interrogatorio

del 16 gennaio 2012, ritenere che il contratto di deposito in via di pegno sia

stato concluso validamente rappresenta un manifesto errore sia di fatto che di

diritto. Dapprima, asseriscono i reclamanti, l’avv. __________ non ha né

ammesso, né smentito la presenza delle azioni presso il suo studio. Inoltre la

presenza fisica delle azioni non ha giuridicamente alcuna portata, non avendo

quest’ultimo mai stipulato alcun contratto con l’istante CO 1 e non avendo mai

sottoscritto nessun obbligo che lo impegnasse a tenere dei beni in pegno per

loro conto e in favore dell’istante. L’avv. __________ ha, al contrario,

esplicitamente affermato che non avrebbe mai accettato di diventare parte

contrattuale “preferendo rimanere rappresentante e non parte”. Secondo i

reclamanti, il possesso delle azioni è sempre rimasto a loro, per cui non c’é

pegno e di conseguenza non può esservi una esecuzione in via di realizzazione

del pegno manuale. In merito all’eccezione di compensazione i reclamanti

sostengono che la motivazione contenuta nella sentenza sarebbe corretta se si

fossero impegnati nei confronti di CO 1 per un nuovo credito. Dalla convenzione

dell’11 aprile 2011 emerge tuttavia che essi si sono assunti il debito di CHF

50'000 contratto dal signor __________ C__________, per cui risulta

fondamentale la domanda se, al momento dell’assunzione del debito, il debito

stesso esisteva ancora oppure era stato estinto. I documenti doc. 1 e 2,

incontestatamente firmati dal debitore C__________, dimostrano che il debito

era già estinto al momento in cui è stato ceduto.

F. Delle

osservazioni di controparte, si dirà, se del caso, in seguito.

Considerandi

in diritto:

1.

Secondo

l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle

pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione

ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

l’applicazione errata del diritto,

l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

Secondo

l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure

nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per

il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 13

ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco, 2010, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

4.

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il

riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di

un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente

determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un

insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.

Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente

determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a

possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con

riferimenti; DTF 132 III 480 consid. 4.2; 122 III 125 consid. 2 con rinvii).

5.

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di reclamo), se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il

credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il

debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/ Monaco, 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 82 e

n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die

Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione in via di

realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno

indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin,

op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,

l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1° gennaio 1997, presunta diretta

sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (cfr. anche

art. 85 RFF).

6.

linea di principio il riconoscimento di debito autorizza a rigettare in via

provvisoria l’opposizione nei confronti di colui che nel titolo è indicato

quale debitore (Panchaud/Caprez,

Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 20 p. 45).

7.

Nel

caso di assunzione di debito con contratto tra l’assuntore e il creditore

(assunzione di debito esterna) ai sensi dell’art. 176 s. CO l’assuntore del

debito diviene debitore nei confronti del creditore. La dichiarazione di

assunzione di debito esterna sottoscritta dall’assuntore del debito autorizza a

concedere il rigetto provvisorio nei confronti di quest’ultimo (Stahelin, op.

cit., n. 55 ad art. 82 LEF).

8.

A comprova della sua legittimazione quale creditore del

credito posto in esecuzione l’istante ha prodotto l’assunzione di debito dell’11 aprile 2011 (doc. A), che i coniugi RE 1 e RE 2 hanno sottoscritto impegnandosi ad assumersi

il debito di fr. 50'000.-- a suo tempo contratto da __________ C__________ nei

confronti di CO 1. Questo documento costituisce, in via di principio, un

riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF da parte dei

reclamanti nei confronti dell’istante.

9.

Secondo l’art. 82

cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione, a meno

che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da

infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di

dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132

III 142 cons. 4.1.1. con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non

solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere

sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle

allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a edizione, Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art.

82.

LEF; Gilliéron, op. cit., vol. II,

n. 82 ad art. 82).

Il debitore può rendere verosimile che il suo

debito è stato estinto tramite pagamento. L’estinzione può avvenire pure

tramite compensazione, nel qual caso si presuppone che due persone siano

debitrici una verso l’altra (art. 120 cpv. 1 CO; cfr. DTF 122 V 81 consid. 3.a).

L’esistenza, l’importo e l’esigibilità della contropretesa devono essere resi

solo verosimili. Una prova documentale liquida non è necessaria (Staehelin, op.

cit., n. 91 e 93 ad art. 82 LEF).

Nella fattispecie, per

infirmare il riconoscimento di debito costituito dall’assunzione di debito doc.

A, i convenuti devono rendere verosimile di avere saldato il loro debito di fr.

50’000.-- nei confronti dell’istante CO 1. Orbene i reclamanti pretendono di

avere reso verosimile che, al momento della sua assunzione, il debito in esame era

già estinto, avendo RE 1 versato complessivamente ad __________ C__________

fr. 54'300.--, di cui alle ricevute doc. 1 e 2. Questo fatto è tuttavia ininfluente

in questa sede. L’asserito pagamento di fr. 54'300.-- al debitore originario __________

C__________ non libera infatti i coniugi RE 1 dall’obbligo da loro assunto nei

confronti di CO 1, ritenuto che dall’assunzione di debito doc. A non emerge per

quale causa è stato assunto da parte dei reclamanti l’impegno di pagamento nei

confronti di dell’istante, che d’altro canto non appare quale parte nell’ambito

della cessione dell’esercizio pubblico “Settecentesimo”, di cui ai doc. D, E e

F. L’eccezione di estinzione del debito è stata quindi in prima sede

correttamente respinta.

10.

Per la concessione del

rigetto devono essere prodotti sia un titolo per il credito che un titolo per

il diritto di pegno. In via di principio i due titoli devono essere considerati

indipendentemente uno dall’altro. Nel caso in cui o per il credito oppure per

il diritto di pegno l’istanza di rigetto deve venire respinta, va respinta

l’istanza complessivamente e per la parte per la quale il rigetto avrebbe

potuto essere concesso, non si deve più decidere. Un rigetto parziale solo per

il credito oppure solo per il diritto di pegno non è una soluzione praticabile,

ritenuto che in ogni caso deve essere iniziata una causa di merito concernente

la reiezione dell’opposizione. Si potrebbe infatti giungere ad una situazione

tale da indurre il creditore a introdurre per il credito una causa di

riconoscimento e il debitore in relazione al diritto di pegno a procedere ad

un’azione di disconoscimento (sentenza CEF del 23 novembre 2009 [14.2009.80]

consid. 10; Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag.

209; Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 34 ad art. 82).

11.

Come

ritenuto al considerando 5, in un’esecuzione in via di realizzazione di pegno, il

giudice verifica se vi è un titolo attestante l’esistenza del pegno indicato

nel precetto esecutivo. Per il diritto di pegno il rigetto provvisorio può

essere concesso se è dato un riconoscimento del pegno constatato tramite un

atto sottoscritto oppure un atto pubblico. Per quel che riguarda il pegno

manuale sono rari i veri riconoscimenti di pegno, che concernono un diritto di

pegno già costituito. La prassi riconosce pure come titolo di rigetto il

contratto di pegno sottoscritto con solamente l’obbligo di costituire un pegno

manuale (Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82 LEF).

Secondo

l’art. 884 CC, salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può

essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore

pignoratizio. Ai sensi dell’art. 901 CC per la costituzione del pegno su titoli

al portatore basta la loro consegna al creditore pignoratizio.

Giusta

l’art. 924 CC il possesso di una cosa può essere acquistato senza consegna

quando un terzo o l’alienante medesimo rimane in possesso della cosa in causa

di uno speciale rapporto giuridico (cpv. 1). Questa trasmissione di possesso è

efficace in confronto del terzo solo nel caso in cui l’alienante lo abbia avvertito

(cpv. 2). La notifica al terzo, prescritta dall’art. 924 cpv. 2 CC, non è, di

per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo

l’unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale,

giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l’oggetto gravato dal pegno

al debitore, il quale conserverebbe l’esclusivo potere sulla cosa (DTF 109 II

144.

p.150 consid. 2).

Ne consegue

che ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del possesso, come nella fattispecie, occorre rilevare che il trasferimento

del possesso è efficace nei confronti del terzo

solo se questi ne è stato avvertito dall’alienante.

Occorre

pertanto verificare se agli atti risulta un contratto scritto di messa a pegno

delle 100 azioni della C__________ a favore di CO 1 per il credito posto in

esecuzione e se il terzo, asserito detentore delle azioni oggetto del pegno,

ossia l’avv. __________, ne è stato avvertito.

Orbene

dall’assunzione di debito doc. A risulta che i convenuti hanno concordato con

l’istante il deposito a titolo di pegno di 100 azioni al portatore della C__________

presso l’avv. __________, quale garanzia per il pagamento del debito da loro

assunto di fr. 50'000.--.

Con le osservazioni del 28 ottobre 2011, presentate in prima

sede, CO 1 ha prodotto uno scritto del 7 luglio 2011, con cui il suo patrocinatore avv. __________ ha comunicato all’avv. __________, in merito al pacchetto

azionario della C__________, quanto segue: “ti chiedo cortesemente di voler

mantenere il deposito del medesimo presso il tuo Studio, in quanto i signori C__________,

CO 1 e RE 1 hanno concordato mediante convenzione 11 aprile 2011- di cui ti

allego copia - di mantenere sul medesimo un diritto di pegno a garanzia degli

obblighi contrattuali assunti solidalmente dai signori RE 1. Osservo che

qualora tu non fossi disponibile a tenere in deposito tali azioni, una

soluzione alternativa dovrà essere concordata tra le parti interessate”. A

questo scritto, al quale era allegata la convenzione dell’11 aprile 2011 (doc.

A), l’avv. __________ non ha risposto. I reclamanti sostengono che quest’ultimo

non ha né ammesso, né smentito la presenza delle azioni presso il suo studio e

che in modo corretto non aveva potuto rilasciare nessuna affermazione poiché

vincolato dal segreto professionale. Questo argomento non può tuttavia essere

accolto, ritenuto che CO 1 e i coniugi RE 1, che avevano sottoscritto

l’assunzione di debito rispettivamente il contratto di pegno doc. A, erano

chiaramente al corrente dell’avvenuto deposito delle azioni presso l’avv. __________

e che pertanto non si sarebbe avverata alcuna violazione del segreto

professionale. Nel caso l’avv. __________ avesse voluto rifiutare la sua

funzione di depositario delle azioni, avrebbe dovuto rispondere alla richiesta

del patrocinatore dell’istante personalmente oppure almeno tramite i convenuti

che avevano sottoscritto la messa in pegno delle azioni, di cui l’avv. __________,

quale depositario delle stesse, era stato avvertito. Negare, per la prima volta

in sede pretorile con le osservazioni del 28 ottobre 2011, la costituzione del

pegno manuale sulle azioni in oggetto viola la buona fede, ritenuto che questo

principio generale trova applicazione anche nel diritto esecutivo (Cometta, op.

cit. in Rep 1989 pag. 334). D’altro canto, che le azioni si trovano presso l’avv.

__________, è stato confermato da RE 1 interrogato dal primo giudice quale

teste (cfr. verbale del 16 gennaio 2012 pag. 7). Che poi l’avv. __________ preferiva “rimanere rappresentante e non parte” (cfr. verbale di udienza

del 29 novembre 2011 pag. 3) per l’eventuale conflitto d’interesse che avrebbe

potuto sorgere tra la sua funzione quale depositario del pegno e il patrocinio

degli escussi è questione, se del caso, da considerare in altra sede.

Il pegno

manuale sulle azioni della C__________ è stato pertanto correttamente

costituito, ritenuto che l’avv. __________, depositario delle azioni, è stato

validamente avvertito ai sensi dell’art. 924 cpv. 2 CC.

discende che, accogliendo le istanze, il primo giudice non ha né accertato im

modo manifestamente errato i fatti, né ha applicato in modo non corretto il

diritto.

12.

I reclami

vanno di conseguenza respinti.

Le spese

processuali (tasse di giustizia) e le ripetibili seguono la soccombenza dei

reclamanti (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF, 95 cpv. 2 lett. b, cpv. 3 lett. b e 106

cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

1. Il

reclamo di RE 1, di cui all’inc. SO.2011.1011, è respinto.

1.1. La

tassa di giustizia di fr. 220.--, già anticipata

da RE 1,

resta a suo carico, con l’obbligo

rifondere a CO 1 fr. 300.-- di ripetibili.

2. Il

reclamo di RE 2, di cui all’inc. SO.2011.1013, è respinto.

2.1. La

tassa di giustizia di fr. 220.--, già anticipata

da RE 2,

resta a suo carico, con l’obbligo

di rifondere

a CO 1 fr. 300.-- di ripetibili.

3. Notificazione a:

- __________

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

50'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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