14.2012.6

Titolo di rigetto provvisorio. Dichiarazione di volontà non soggetta a interpretazioni. Cambio franchi/Euro. Pagamento del debito

24 febbraio 2012Italiano19 min

Fatti

A. Con PE

n. __________ del 23/25 marzo 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha

escusso RE 1 per l’incasso di fr. 140'554.-- oltre interessi al 5% dal 31 ottobre 2007, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito 17.08.07”.

Interposta tempestiva

opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio

alla Pretura del Distretto di Lugano.

B. L’istante

fonda la sua pretesa su un documento sottoscritto a __________ il 17 agosto 2007 da RE 1 del seguente tenore (doc. A):

“Frau

CO 1, casa norma, __________, ubergibt heute den 17.8.2007 ein Kouvert mit Diamanten (73 ct) zum schleifen und verkaufen an Herrn RE 1, __________, __________.

Im weiteren bezahlt Frau CO 1 heute den 17.08.2007 Herrn RE 1 12'000 Euro (zwölftausend) für die Kosten und Spesen. Herr RE 1 verpflichtet sich, an Frau CO 1 die

Summe von 109'500 Euro (Erlös Verkauf von Diamanten) (in Worten

hundertneuntausendfünfhundert) bis spätestens am 31.10.2007 zu bezahlen.

Einverstanden

und Erhalten:

Ort,

Datum __________ 17.8.2007

(firmato)

RE 1”

Con l’esecuzione in esame

l’istante chiede il pagamento di fr. 140'554.- corrispondenti alla somma di

Euro 109'500.- (cambio valuta 22 marzo 2011).

C. All’udienza

di contraddittorio l’istante si è riconfermata nella propria pretesa, mentre il

convenuto vi si è opposto, sostenendo che il doc. A non costituisce valido

riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF e che egli ha

adempiuto tutti i suoi obblighi nei confronti dell’istante. L’escusso ha asserito

che il documento da lui sottoscritto il 17 agosto 2007 rappresenta la prova di un incarico affidatogli dall’istante consistente nel taglio e nella successiva

vendita di diamanti grezzi. Egli avrebbe poi dovuto consegnare all’istante il

ricavato dell’operazione, per cui il riferimento all’importo di Euro 109'500.-

era puramente indicativo e stimato in base alle condizioni di mercato esistenti

nell’agosto 2007, per cui non poteva essere stabilito a priori. Nell’ambito del

contratto concluso con il doc. A il prezzo rappresentava pertanto una variabile

soggetta alle citate possibilità di oscillazione, per cui per i motivi esposti

non si è impegnato a restituire all’istante Euro 109'500.-, bensì solo il

ricavato della vendita dei diamanti. Secondo il convenuto il doc. A non può

quindi costituire alcun riconoscimento di debito, riferendosi ad una

obbligazione non determinabile oggettivamente e la cui ampiezza era soggetta a

possibilità di modifiche. L’escusso ha poi sostenuto che l’accostamento della

locuzione “Erlös Verkauf von Diamanten” alla stima numerica del prezzo –

comunque variabile – rende la dichiarazione contenuta nel doc. A perlomeno

equivoca, discutibile e soggetta ad interpretazione. Considerate le

oscillazioni di mercato, i diamanti sono poi stati venduti per USD 23'000.--,

il quale importo, unitamente a Euro 1'400.-- è stato consegnato a __________ S__________,

di __________, che aveva assistito l’istante quando era stato redatto il doc.

A. Il convenuto ha poi rilevato che __________ S__________ ha firmato il 17 agosto 2007 in calce ad una copia del doc. A una ricevuta per USD 23'000.-- e Euro

1'400.-- (doc. 1), la quale è rimasta in suo possesso. Successivamente __________

S__________ ha versato CHF 26'151.-- all’istante, come risulta dalla lettera

del 23 agosto 2011 dell’avv. __________ e dal relativo allegato oltre a Euro

1'400.-- corrispondenti a fr. 2'338.78 (doc. 2). Il convenuto ha pertanto

ribadito di avere adempiuto tutti i suoi obblighi nei confronti dell’istante,

avendole versato in totale fr. 28'489.78. Egli ha infine contestato il tasso di

cambio Euro/Franchi applicato dalla procedente in quanto dal mese di marzo 2011

l’Euro ha subito una notevole svalutazione nei confronti del Franco svizzero.

Trattandosi di una diminuzione consistente, avvenuta in un contesto eccezionale

in cui la Svizzera si è trovata al centro di una tempesta valutaria, questa

situazione non può essere messa a carico del convenuto, soprattutto per il

fatto che l’istante ha accettato che le venisse versato il ricavo della vendita

in una valuta estera, assumendosi quindi il rischio della fluttuazione

valutaria. Tenuto conto dell’eccezionalità della situazione, non è pertanto

corretto applicare il tasso di cambio del marzo 2011, dovendosi applicare

quello attuale.

Replicando l’istante

ha contestato tutte le allegazioni di controparte sostenendo che le censure

sollevate vanno, se del caso, esaminate in sede di merito.

Con la duplica il

convenuto ha in sostanza ribadito la propria tesi.

D. Con sentenza 2 gennaio 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza ritenendo la tesi dell’istante più plausibile di quella del convenuto.

Secondo il primo giudice l’escusso si è impegnato nei confronti dell’istante a

far tagliare e a vendere una precisa quantità di diamanti (ct. 73) e a pagare

una somma ben determinata (Euro 109'500.00) entro una data ben precisa (al più

tardi entro il 31.10.2007), quale provento della vendita, il che significa che

l’escusso ha valutato in tale importo il provento conseguibile dalla vendita

delle pietre e per tale motivo si è impegnato a consegnare una somma ben

precisa. Il doc. A, ha rilevato il primo giudice, non contiene alcuna riserva

in merito alle eventuali fluttuazioni del valore delle pietre sul mercato,

riserva che avrebbe potuto essere menzionata se tale fosse stata la volontà

delle parti. Secondo il Pretore, se poi la valutazione operata dal convenuto si

è rivelata eccessiva in quanto il provento della vendita è stato di soli USD

23'000.--, come da lui sostenuto, tale circostanza non infirma automaticamente

la validità del riconoscimento di debito sottoscritto dall’escusso. In prima

sede è stato osservato che dal doc. 3 prodotto dal convenuto emerge che quest’ultimo

è console onorario della Repubblica centrale africana che notoriamente è una

della maggiori produttrici di diamanti, per cui l’andamento del mercato

diamantifero non gli è sconosciuto. Di conseguenza l’escusso non si sarebbe improvvidamente

vincolato a una somma di denaro ben precisa. Il Pretore ha quindi rinviato l’escusso

alla procedura di merito per far accertare che la volontà delle parti, e la sua

in particolare, non era quella di pagare la somma determinata menzionata nel

doc. A, ma bensì il provento realmente conseguito con la vendita, non stabilito

a priori. In prima sede è poi stato ritenuto che il doc. 1, prodotto dal convenuto,

nulla aggiunge alla fattispecie, atteso che la scritta apposta in calce al

medesimo, ossia “heute, 3.11.07, in Lugano USD 23'000.00 (dreinundzwanzigtausend) und Euro 1'400.00 (tausendvierhundert) in cash erhalten” (firma

illeggibile) non fornisce alcuna indicazione in merito alla persona che avrebbe

ricevuto i citati importi e nemmeno in merito a chi li avrebbe versati e a

quale titolo. Infine è stata respinta la censura relativa al tasso di cambio, ritenuto

che per costante giurisprudenza va adottato il tasso di cambio in vigore al

momento in cui viene promossa l’esecuzione.

E. Con

il reclamo il convenuto sostiene che il Pretore erra quando ritiene che la tesi

dell’istante sarebbe più plausibile della sua; infatti la procedente

nell’istanza ha asserito che il doc. A rappresenta un riconoscimento di debito,

per poi, nell’ambito dell’udienza di discussione, limitarsi a contestare in

modo generico e non sostanziato le sue argomentazioni e rinviarlo alla

procedura ordinaria. Secondo il reclamante, per giurisprudenza, le

contestazioni non possono essere generiche, per cui ne consegue che le sue asserzioni

in relazione all’incarico di tagliare e di vendere i diamanti, di consegnare

all’istante il provento della vendita, il quale era soggetto a variazioni, al

fatto che la vendita era stata effettuata per USD 23'000.-- e che il ricavato

era stato accettato dall’istante e dal suo rappresentante __________ S__________,

il quale aveva consegnato alla procedente l’importo di USD 23'000.--

unitamente a Euro 1'400.--, complessivamente fr. 28'489.78, non sono state

contestate dalla procedente. L’insorgente rileva poi che il Pretore ha

accertato in modo manifestamente errato i fatti e ha applicato in modo non

corretto il diritto, nel senso che d’ufficio ed in modo comunque errato ha

considerato situazioni non provate. L’indicazione “Erlös Verkauf von

Diamanten” apposta accanto alla somma di Euro 109'500.-- indica infatti la

variabilità dell’importo, visto che il prezzo esatto sarebbe dipeso sia dal

risultato della lavorazione, sia dalle condizioni di mercato esistenti al

momento della vendita. Ne consegue che il doc. A non si riferisce ad una somma

di denaro determinata o facilmente determinabile. Secondo l’insorgente il testo

del documento è comunque perlomeno equivoco, discutibile e soggetto a

interpretazione. D’altro canto proprio per la sua conoscenza del mercato dei

diamanti, non si sarebbe assolutamente impegnato a restituire a priori una

somma di denaro ben precisa, dipendendo il prezzo infatti dalla lavorazione e

dalle condizioni di un mercato fluttuante. La specificazione “Erlös Verkauf

von Diamanten” costituisce una relativizzazione della somma di denaro

espressa e sta ad indicare come egli volesse impegnarsi unicamente a restituire

l’importo ricavato della vendita. L’avvenuto versamento del provento all’istante

emerge dal doc. 1, in cui __________ S__________ ha sottoscritto di avere

ricevuto USD 23'000.00 e Euro 1'400.-- e dal doc. 2 in cui l’avvocato di __________ S__________ conferma, allegando una ricevuta recante il medesimo

importo, l’avvenuto versamento. D’altro canto, rileva il reclamante, l’istante

non ne ha assolutamente contestato la ricezione. L’insorgente chiede infine

l’applicazione del cambio attuale Euro/Franchi, l’eccezionalità della

situazione valutaria internazionale giustificando un cambiamento di

giurisprudenza.

F. Delle osservazioni di

controparte si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo

l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante

reclamo,

tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.

Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere

censurati:

a. l’applicazione errata del

diritto,

b. l’accertamento

manifestamente errato dei fatti.

3.

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

4.

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il

riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di

un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente

determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un

insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari

(DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di

denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi

stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale

dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta,

Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).

5.

giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza

di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep 1972 p. 344 cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep 1975 p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di

debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati

nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il

credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331;

Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2. ed., Basilea 2010, n. 50 ad

art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art.

82.

e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad

c).

6.

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; essa deve

essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a

interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7

p. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 p. 461).

Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio

non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una

dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale

accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., in Rep 1989 p.

330).

L’ammontare

della pretesa deve risultare determinato nel riconoscimento di debito oppure in

un altro documento al quale il riconoscimento di debito rinvia. Nel caso in cui

l’importo non risultasse dal riconoscimento di debito, ma dagli altri documenti,

la sua determinazione deve poter essere effettuata in modo semplice (Staehelin,

op. cit., n. 25 ad art. 82 LEF).

Orbene,

dall’esame del doc. A emerge che l’istante ha consegnato al convenuto dei

diamanti da tagliare (73 carati) e da vendere, versandogli contemporaneamente

un importo di Euro 12'000.-- per costi e spese e che RE 1 si è obbligato a pagare

a CO 1 la somma di Euro 109'500.--, entro e non oltre il 31 ottobre 2007. Con l’assunzione di questo obbligo il convenuto si è impegnato a versare all’istante

un importo determinato. In questo contesto l’aggiunta “Erlös Verkauf von

Diamanten” non può rappresentare la relativizzazione dell’obbligo assunto

di versare alla procedente Euro 109'500.-- quale ricavato dalla vendita dei

diamanti e non può essere interpretata quale indicazione della variabilità

dell’importo, atteso che si tratta di una somma ben precisa e non di una stima

numerica del prezzo. La citata aggiunta non può essere che l’indicazione del

motivo dell’assunzione dell’obbligo di pagamento. Va poi ritenuto che di fronte

al versamento da parte dell’istante al convenuto di un importo pure determinato

e piuttosto elevato di Euro 12'000.-- per costi e spese, al breve periodo

stabilito per la vendita dei diamanti (2 mesi e mezzo), alle conoscenze del

mercato da parte dell’insorgente, console della Repubblica Centro Africana,

importante produttrice di diamanti, e al fatto che l’importo è stato fissato

senza alcuna riserva di modifica, non appare convincente la tesi del convenuto

che sostiene si trattava di un prezzo variabile sottoposto alle oscillazioni

del mercato. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la

dichiarazione di volontà contenuta nel doc. A è chiara, esplicita, non

equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione, per cui il citato

documento, in via di principio, costituisce un valido riconoscimento di debito

ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per l’importo ivi indicato di Euro 109'500.-.

7.

Per

quel che concerne la censura relativa al cambio Euro/Franchi fatta valere dal

reclamante va osservato quanto segue. Per l’art. 67 cpv. 1 cifra 3 LEF la

domanda d’esecuzione deve essere presentata per iscritto o verbalmente

all’ufficio d’esecuzione. Essa deve enunciare l’ammontare del credito, in

valuta legale svizzera. Il cambio deve essere fatto al corso dell’offerta della

valuta legale svizzera del giorno della domanda di esecuzione. Il cambio in

valuta legale svizzera di un credito stipulato in valuta estera è una regola di

ordine pubblico ed è un’esigenza della pratica. Imponendo questa conversione,

il legislatore non ha inteso modificare il rapporto di diritto che lega le

parti e novare in un debito in franchi svizzeri quanto gli interessati hanno

liberamente fissato in valuta estera (cfr. DTF 135 III 88 consid. 4.1, con

rinvio a DTF 134 III 151 consid. 2.3 e rif. ivi). L’art. 84 CO regola

l’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore e non l’esecuzione

forzata in Svizzera. Dovuta è sempre la valuta estera stipulata

contrattualmente, per cui il debitore in principio può promuovere un’azione

per ripetizione dell’indebito giusta l’art. 86 LEF, nel caso egli in seguito a

oscillazioni valutarie ha pagato di più, rispettivamente il creditore può far

valere una pretesa supplementare con una nuova esecuzione, nel caso in cui la

valuta straniera fino alla conclusione della procedura esecutiva sia salita

(cfr. DTF 134 III 151 consid. 2.3). È pure necessaria una decisione del

giudice, per esempio nel caso in cui l’escusso abbia pagato una somma fissata

in valuta straniera direttamente al creditore; in applicazione dell’art. 85 LEF

egli deve, in tale caso, chiedere l’annullamento dell’esecuzione (cfr. DTF 112

III 86 consid. 2). La censura va quindi respinta.

8.

Per

l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio

dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente

delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso

incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in

giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le

eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche

essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle

allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413 cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.

82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit. p. 350 con rif.;

Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF).

Il reclamante sostiene di avere versato, quale ricavato dalla vendita

dei diamanti, USD 23'000.--, ossia fr. 26'151.--, unitamente a Euro 1'400.--

all’istante, rilevando che quest’ultima non ha contestato l’asserito versamento,

essendosi limitata a respingere in generale le sue argomentazioni. Orbene,

contrariamente a quanto sostenuto dal convenuto, l’asserito pagamento del suo

debito nei confronti dell’istante non può essere dedotto dalla contestazione solo

generale delle sue allegazioni da parte dell’istante. È infatti compito dell’escusso

rendere verosimile l’avvenuto pagamento del suo debito sulla base di riscontri

oggettivi ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF. Nel caso di specie il

reclamante ha prodotto una copia del doc. A, in cui in calce è apposta

l’indicazione “Heute, 03.11.07, in Lugano USD 23'000 (dreiundzwanzigtausend) und Euro 1'400.-- (tausendvierhundert) in cash erhalten (firma illeggibile)”

(doc. 1). Come ritenuto in prima sede, va dapprima rilevato che non è dato

sapere chi ha firmato la predetta ricevuta relativa a USD 23'000.-- e Euro

1'400.--. Secondo le allegazioni dell’insorgente, Philipp Spahr avrebbe

assistito l’istante nell’ambito della vendita dei diamanti e avrebbe

sottoscritto la citata ricevuta. Che quest’ultimo sia stato autorizzato dalla

procedente a rappresentarla e a ricevere i citati importi non risulta dagli

atti e non è stato ammesso dall’istante. Lo scritto del 23 agosto 2011 dell’avv. __________ all’avv. __________ (doc. 2), in cui l’avv. __________ ha dichiarato

che il suo cliente __________ S__________ l’ha invitato a confermare per conto del

cliente dell’avv. __________, RE 1, che quest’ultimo, nell’ambito della

compravendita di diamanti, ha consegnato all’istante USD 23'000.--, non può

chiaramente sostituire la mancante dichiarazione di quest’ultima di avere

ricevuto il predetto importo, trattandosi della dichiarazione del

rappresentante legale di __________ S__________ e non del rappresentante legale

dell’istante. Questo scritto doc. 2 risulta poi essere in contraddizione con la

lettera di RE 1 del 29 gennaio 2011 all’avv. __________ (doc. 3), in cui il

convenuto afferma che egli stesso ha consegnato gli importi di USD 23'000.-- e

Euro 14'000.-- il 3 novembre 2007 a __________ S__________. RE 1 ha pertanto

consegnato gli importi in oggetto direttamente all’istante oppure a __________

S__________ ? Il rinvio dell’avv. __________ al documento allegato al suo

scritto, relativo al cambio di USD 23'000.-- in fr. 26'151.-- effettuato presso

la City Change di __________, nonostante indichi quale cliente “CO 1 /Diamanten

Geschäft”, l’indirizzo di quest’ultima e il numero di una carta d’identità,

non rappresenta una ricevuta confermante il ricevimento da parte dell’istante

della predetta somma, ma solo un documento relativo all’avvenuto cambio da USD

in Franchi Svizzeri. Che da questo documento sia deducibile che la procedente

medesima ha cambiato l’importo di USD 23'000.-- in fr. 26'151.--, non è stato

sostenuto dal convenuto. Anzi, quest’ultimo ha asserito nel suo reclamo di

avere affermato all’udienza di discussione che “successivamente il sig.

Spahr ha versato CHF 26'151.-- all’istante)” (cfr. reclamo pag. 5 paragrafo

5), da cui discende che il cambio di USD 23'000.-- in Franchi Svizzeri verosimilmente

non è stato effettuato dall’istante presso la City Change di __________, per

cui il predetto documento non può essere considerato un sufficiente indizio

atto a rendere verosimile che l’istante è entrata in possesso dell’importo ivi

indicato. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il reclamante

non ha fornito i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile

l’avvenuto suo versamento all’istante dell’importo di fr. 28'489.78. Ne

consegue che il Pretore, accogliendo l’istanza, non è incorso nell’accertamento

manifestamente non corretto dei fatti e non ha applicato in modo errato il

diritto.

9.

Il reclamo va quindi

respinto.

Tassa di giustizia, spese

processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106

cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 82 LEF

pronuncia:

1.

Il reclamo è respinto.

2.

tassa di giustizia e le spese processuali di fr. 800.--, già anticipate dal

reclamante, restano a carico di RE 1, il quale rifonderà a CO 1 fr. 1'000.- per

ripetibili.

3.

Notificazione:

- __________

Comunicazione alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La

segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 140'554.--,

contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile

al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF).