Fallimento senza preventiva esecuzione. Solvibilità. Attestati di carenza di beni

Incarto n.

14.2012.60

Lugano

11

giugno 2012

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

composta

dei giudici:

Pellegrini,

presidente,

Walser

e Bozzini

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo

sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento senza preventiva

esecuzione promossa con istanza 3

febbraio 2012 da

CO

1

contro

RE

1

patrocinata

dall’ PA 1

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di

Locarno-Campagna con sentenza 17

aprile 2012 (SO.2012.112) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, 21.9.1955,

titolare della ditta

individuale RE 1, a far tempo

dal giorno di martedì 17

aprile 2012 alle ore 11.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo

27 aprile 2012 ne postula l’annullamento;

rilevato che all’istante non è stato intimato il reclamo, il suo

credito essendo

stato saldato;

preso atto che con decreto presidenziale 30

aprile 2012 al reclamo è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in

fatto:

A. Con istanza 3

febbraio 2012 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventivava esecuzione

ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 LEF di RE 1, producendo un conteggio per gli anni

2010/2011 (doc. A) così come un riconoscimento di debito sottoscritto dal

convenuto il 29 agosto 2011 (doc. C) relativo ad un importo di fr. 20'972.-- che

quest’ultimo si è impegnato a saldare con un primo acconto di fr. 5'000.-- entro

il 31 agosto 2011 e poi con rate regolari mensili di fr. 3'080.-- dal 30 settembre 2011 fino all’estinzione del debito rispettivamente con rate regolari mensili

di fr. 1'920.-- dal 30 settembre 2011 a saldo dei contributi correnti. Con

l’istanza la creditrice fa valere il mancato pagamento dell’importo residuo di

fr. 9'248.40.

B. Dopo una proroga del

termine fissato al convenuto per presentare le sue osservazioni, richiesta

dall’istante allo scopo di permettergli di saldare il suo debito, quest’ultima

con scritto del 16 aprile 2012, ritenuto che il pagamento non era stato

effettuato, ha chiesto l’emanazione della decisione di fallimento.

Il convenuto non ha

presentato osservazioni.

C. Con decisione 17

aprile 2012 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha pronunciato

ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il fallimento di RE 1 a far tempo da

quello stesso giorno alle ore 11.00, ritenendo che la sospensione dei pagamenti

addotta dall’istante era provata dagli atti e che il convenuto neppure entro

l’ultimo termine assegnatogli da quest’ultima aveva provveduto al pagamento dei

premi scoperti.

D. Con il reclamo RE 1

asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo

una ricevuta del 25 aprile 2012 relativa al versamento di fr. 9'248.40

a favore della CO 1 (doc. B) così come uno scritto di quest’ultima del 27

aprile 2012, in cui viene confermato il citato versamento (doc. C). Il

reclamante sostiene poi di avere saldato non solo il credito in esame, ma di

avere pure pagato i contributi correnti. In merito agli attestati di carenza di

beni emessi a suo carico il convenuto spiega che gli stessi non corrispondono

più al debito effettivo nei confronti dei creditori, ritenuto che da tempo sta

procedendo ad un graduale rientro dei propri debiti. Dall’incarto dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti risulta infatti chiaramente come abbia nel corso degli

ultimi anni fatto fronte a più della metà dei debiti legati ad attestati di

carenza di beni, riducendo l’esposizione complessiva da oltre fr. 100'000.-- a

meno di fr. 50'000.--. Il reclamante aggiunge che appena a disposizione delle

conferme scritte in merito all’effettiva entità dei debiti e dei piani di

rientro, intende produrre i relativi documenti.

in

diritto:

1. Secondo

l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle

pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett.

b n. 7 LEF).

2. In

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

a. l’applicazione

errata del diritto,

b. l’accertamento

manifestamente errato dei fatti.

3. La

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è

impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

4. Ai

sensi dell’art. 326 non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di

nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni

di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

5. Per

l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere

deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono

verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità

giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il

debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova

per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata

ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF.

L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare

Fatti

i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di

una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo

indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere

dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali

nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento

in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi

indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di

riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti

bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore

sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua

solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa

verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal

debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti

dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti

pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna

2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung

des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in

Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95

(1999) n. 8 p. 172).

6. In

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere

al

giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il

debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi

pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata

che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.

sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11

novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF;

Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes

et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8

ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti

all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile

da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in

questo modo facilitare all’istante la prova dell’insolvibilità. Per ammettere

la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti

incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei

suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di

pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il

debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i

propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi

pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un

solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è

importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il

caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore

(sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11

novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;5P.412/1999 del 17

dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;5P.442/1993 del 15 dicembre

Considerandi

1993.

consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve

essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione

durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif ivi; Ammonn

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed., Berna

2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione

rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del

fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare

situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che

lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o

la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).

Nel

caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del

fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)

sospensione dei pagamenti da parte del reclamante.

Orbene

il primo giudice ha correttamente ritenuto, sulla base dei documenti prodotti e

del mancato pagamento entro il termine fissatogli dall’istante nell’ambito

della procedura in oggetto, che il reclamante aveva sospeso i pagamenti. Con il

reclamo RE1ha dimostrato, producendo una ricevuta del 25

aprile 2012 relativa al versamento di fr. 9'248.40, che egli ha saldato il suo

debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di

fallimento, ossequiando pertanto il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1

LEF. Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma in oggetto è avvenuto soltanto dopo la

pronuncia del fallimento – va osservato che dall’estratto dell’Ufficio

esecuzione fallimenti di Locarno al 6

giugno 2012 si evince che l’unica esecuzione pendente nei confronti del

reclamante è stata pagata. Dal predetto estratto risulta tuttavia che a carico

del reclamante sono stati emessi nel periodo dal 6

agosto 2004 al 7 novembre 2008 11 atti di carenza di beni per un importo

complessivo di fr. 49'817.25. RE1 sostiene di avere fatto fronte nel corso

degli ultimi anni a più della metà dell’importo complessivo degli attestati di

carenza di beni, riducendo l’esposizione complessiva da oltre fr. 100'000.-- a

meno di fr. 50'000.-- e di avere l’intenzione di produrre, non appena a

disposizione, le conferme scritte dell’effettiva entità dei debiti e dei piani

di rientro. A questo proposito al reclamante va ricordato che, ai sensi

dell’art. 174 LEF, i motivi e i documenti che potrebbero impedire la

dichiarazione di fallimento possono essere considerati solo se sono stati

sollevati e prodotti entro il termine di ricorso (cfr. DTF 136 III 294 consid.

3.

e rif. ivi). Nella fattispecie determinante è il fatto che dall’estratto

delle esecuzioni del reclamante risultano i citati attestati di carenza di beni

risalenti al periodo 2004-2008 per una somma elevata, il che porta a ritenere

che il convenuto già da alcuni anni non è in grado di far fronte regolarmente ai

suoi impegni - anche se si considerano i ritardi nel saldare i suoi debiti nei

confronti dell’istante -, per cui le sue difficoltà di pagamento non possono

essere considerate solo di natura transitoria rispettivamente non si può

ritenere che si tratti di una mancanza di liquidità passeggera. Nel caso che ci

occupa si può affermare che la incapacità di pagamento del reclamante appare

più probabile che la sua capacità di pagamento. Ne consegue che il presupposto

della solvibilità non può essere considerato reso sufficientemente verosimile.

L’art.

174.

cpv. 2 LEF non può pertanto essere applicato, per cui il fallimento di RE1,

non può essere annullato.

7.

Il

reclamo va respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato.

La

tassa di giustizia è posta a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e

106.

cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non

essendole stato intimato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è

respinto.

Di

conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, titolare della ditta

individuale RE 1, __________, a far tempo da

mercoledì

13 giugno 2012 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 100.-- è posta a carico di RE 1.

3. Notificazione a:

-

;

-

__________;

- __________;

- __________;

- __________.

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Locarno-Campagna

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).