Pagamento dell'esecuzione in oggetto. Solvibilità resa verosimile

Incarto n.

14.2012.72

Lugano

6 giugno 2012

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

composta

dei giudici:

Pellegrini,

presidente,

Walser

e Bozzini

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo

sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 17 gennaio 2012 da

CO

1

contro

RE

1

patrocinata

dall’avv. PA 1

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 5, con sentenza 3 maggio 2012 (SO.2012.226) ha così deciso:

“1. È pronunciato

il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 4 maggio 2012 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo

18 maggio 2012 ne postula l’annullamento;

rilevato che all’istante non è stato intimato il reclamo, il suo

credito essendo

stato saldato;

preso atto che con decreto presidenziale 21/22 maggio 2012 al

reclamo

è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in

fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il

fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'205.70 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza

di discussione del 18 aprile 2012 nessuno è comparso.

C. Con

decisione 3 maggio 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha

pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 4 maggio 2012 alle ore

10.00.

D. Con il

reclamo RE 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante,

producendo una ricevuta del 4 maggio 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano

relativa al versamento di fr. 1'490.65 a saldo dell’esecuzione n. __________

promossa dalla CO 1 (doc. F). La reclamante sostiene di avere saldato ulteriori

esecuzioni, presentando sei ricevute sempre dell’Ufficio esecuzione di Lugano (doc.

F). Per quel che riguarda la sua solvibilità l’escussa spiega che delle cinque

altre procedure esecutive, indicate nel suo estratto, per due è stata interposta

opposizione. In merito agli altri tre precetti esecutivi rileva che queste

procedure sono state promosse dalla creditrice __________, poi ripresa da __________,

per lo stesso credito (doc. B e C). Di questi tre precetti esecutivi, due, ossia

Fatti

i n. __________ e __________, sono stati lasciati scadere dalla creditrice, la

quale ha poi promosso il 5 dicembre 2011 la procedura esecutiva n. __________,

la quale potrebbe essere proseguita, essendo stata rigettata l’opposizione con

sentenza del 21 febbraio 2012 (doc. D). La reclamante asserisce di avere

cercato di contattare la creditrice __________ allo scopo di trovare un accordo

(doc. L). Non avendo ancora ottenuto una risposta la reclamante SA spiega che

il suo amministratore unico, persona solvibile e in grado di far fronte alla

pretesa di __________ in un lasso di tempo ragionevole, ha redatto una garanzia

personale di pagamento del debito, producendo un documento firmato da __________,

in cui quest’ultimo si dichiara debitore solidale della convenuta nei confronti

di __________ e afferma di volere provvedere personalmente al pagamento del

predetto credito con versamenti rateali nel corso dei prossimi sei mesi (doc.

M).

Considerandi

in

diritto:

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF

l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento

se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e

prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174

LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna

2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und

Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446.

ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;

SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) La

reclamante ha prodotto una ricevuta del 4 maggio 2012 dell’Ufficio esecuzione

di Lugano relativa al pagamento a saldo dell’esecuzione in oggetto promossa

dall’istante – che secondo le informazioni ricevute dal predetto ufficio è

stato effettuato alle ore 11.22 e pertanto dopo la dichiarazione di fallimento

pronunciata per il 4 maggio 2012 alle ore 10.00 –, per cui avendo provato di

avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione

di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta

adempiuto.

Per

quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di Lugano

al 16 maggio 2012 emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti 16

esecuzioni per un importo complessivo di fr. 75'854.45. Contro due di queste

esecuzioni è stata interposta opposizione, per cui i relativi crediti non possono

essere ritenuti accertati. Dall’estratto risultano poi tre altre esecuzioni

promosse per lo stesso importo dapprima nel 2006 da __________, poi con una

seconda procedura nel 2007 da __________, che nel frattempo aveva ripreso la __________,

e infine di nuovo il 5 dicembre 2011 sempre da __________. In questa esecuzione,

promossa per fr. 26'598.05, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con

decisione del 21 febbraio 2012 ha rigettato l’opposizione, per cui la

creditrice potrebbe chiederne il proseguimento. Orbene con scritto dell’11

maggio 2012 la reclamante, tramite il suo precedente patrocinatore, ha chiesto

a __________ una riduzione del debito. Con scritto del 18 maggio 2012 l’amministratore

unico della reclamante, __________, ha affermato di avere provveduto

personalmente a saldare quasi tutte le esecuzioni a carico dell’escussa. Egli si

è inoltre dichiarato debitore solidale nei confronti di __________ e ha

affermato di volere provvedere personalmente a pagare il debito con pagamenti

rateali nel corso dei prossimi 6 mesi (doc. M). Per quel che riguarda le

rimanenti sei esecuzioni, dal citato estratto emerge che sono state pagate durante

il 2011 rispettivamente nel corso dei primi mesi di quest’anno. Orbene il fatto

che la reclamante rispettivamente il suo amministratore unico abbiano

provveduto a saldare le predette esecuzioni e che con la sua dichiarazione

scritta quest’ultimo si è dichiarato debitore solidale per l’unica esecuzione

ancora aperta e disposto a saldarla personalmente portano a ritenere che la

situazione finanziaria della convenuta non sta peggiorando e che sussiste la seria

volontà di saldare anche il rimanente debito nei confronti di __________. Il

fatto poi che a carico della reclamante non risultano attestati di carenza di

beni, lascia ritenere che le sue difficoltà di pagamento sono solo di natura

transitoria rispettivamente che si tratta di una mancanza di liquidità a breve

(cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che

secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe

alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è

infatti quella di evitare il fallimento quando la debitrice sembra capace di

sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11.8.2011,

consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di

pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di

pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può

essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere

che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso

sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i requisiti

di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.

2.

Il reclamo va pertanto accolto.

La tassa di giustizia è posta in

ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1

CPC).

Le spese dell’Ufficio fallimenti

sono pure poste a carico della reclamante.

Alla controparte non si assegnano

ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. Il reclamo è accolto.

“1.

La dichiarazione di fallimento 4 maggio 2012 pronunciata dal Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2012.226), nei confronti di RE 1, __________,

è annullata.

2. La tassa

di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico di RE 1.

3. Le spese

dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a

carico di RE 1.”

II. La tassa di

giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di RE 1.

III. Notificazione:

- ;

- ;

- Ufficio esecuzione

di Lugano, Lugano

- Ufficio fallimenti

di Lugano, Viganello

- Ufficio cantonale

del Registro di commercio, Lugano

- Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Lugano

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).