14.2013.102

Procedura sommaria di fallimento in prima sede

26 agosto 2013Italiano13 min

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Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio la CO 1 ha

chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'723.80 oltre

interessi e spese.

B. Con disposizione ordinatoria

del 16 aprile 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha

citato le parti a comparire nell’aula udienze mercoledì 15 maggio 2013 alle ore

10.00 per procedere al contraddittorio, avvertendo la parte debitrice che

avrebbe pronunciato il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore

non avesse provato con documenti che il debito compresi gli interessi e le

spese era stato estinto o che il creditore gli aveva concesso una dilazione di

pagamento.

C. All’udienza di discussione

del 15 maggio 2013 è comparsa solo la parte istante. Al termine dell’udienza il

Pretore ha fissato alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 21 maggio

2013 per saldare il suo debito, invitandola a far pervenire alla Pretura entro

tale data una ricevuta dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di pagamento del

saldo, in caso contrario avrebbe pronunciato il fallimento senza ulteriore

preavviso. Il medesimo termine è stato fissato alla parte creditrice per

versare alla Pretura l’importo di

fr. 800.-- quale anticipo

delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, con l’indicazione che, una

volta ricevuto l’anticipo, avrebbe proceduto al giudizio senza ulteriore avviso.

D. Con decisione del 28 maggio

2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha dichiarato il

fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.

E. Contro tale decisione la

convenuta è insorta con reclamo del 4 giugno 2013, chiedendone l’annullamento.

A mente della reclamante, il Pretore con la citazione intimata alle parti ha

ritenuto di rispettare formalmente sia l’art. 168 LEF, che impone obbligatoriamente

di trattare giudizialmente in pubblica udienza la domanda di fallimento, sia

l’art. 256 cpv. 1 CPC, che prevede in procedura sommaria la facoltà per la

controparte di presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni

all’istanza di fallimento. Il primo giudice, con la decisione verbalizzata al

termine dell’udienza del 15 maggio 2013 di concedere alla parte debitrice un

ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito, ha tuttavia

violato uno dei più elementari diritti dell’escusso, che consiste nel sapere

anticipatamente e con precisione in quale giorno e in quale ora è fissata

l’udienza di fallimento pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della

quale il giudice, dopo aver constatato l’insussistenza di motivi giustificati

per differire la decisione sul fallimento, lo pronuncia seduta stante o

alternativamente lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF. Il Pretore, con

una decisione proceduralmente irrita, al termine dell’udienza del 15 maggio 2013,

ha invece concesso alla debitrice una dilazione per il pagamento del proprio

debito. Secondo la reclamante, il Pretore, constatato che l’istante aveva effettuato

entro il 21 maggio 2013 il versamento dell’importo di

fr. 800.--, quale anticipo

delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, avrebbe dovuto convocare

l’udienza di fallimento pubblica ai sensi dell’art. 168 LEF, precisando il giorno

e l’ora esatta e avvertendo le parti ed in particolare la debitrice che, non

ricorrendo nessuno dei motivi di differimento previsti dagli art. 173 e 173 a

LEF, come pure dagli art. 57 e 62 LEF, avrebbe emanato la propria decisione

seduta stante, pronunciando il fallimento o alternativamente respingendo la

domanda di fallimento realizzandosi uno dei presupposti previsti dall’art. 172

LEF.

F. Con le sue osservazioni

l’istante ha rilevato che il reclamo concerne un aspetto procedurale, al quale

è estranea esprimendo tuttavia l’auspicio che venga respinto.

Considerandi

diritto:

1.

Secondo l’art. 174 cpv. 1

primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata

entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC.

2.

Giusta l’art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della

LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice

del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).

3.

In base all’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto

che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

4.

Giusta l’art. 133 lett. f

CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze in caso di mancata

comparizione. La norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice

di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9

ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la

sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta

di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione viziata

(cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere ch’essa non esplica le conseguenze

connesse alla mancata comparizione (Trezzini,

Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3; Bohnet,

op. cit., n. 21 ad art. 133; Bühler,

Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più

restrittivo: Weber, Kurzkommentar

zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la

preclusione della parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide

di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà

di far valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto

presentare in occasione dell’udienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr.

art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; (CEF 2 novembre 2011, inc. 14.11.154, consid.

4.

/a; CEF 24 giugno 2013, inc. 14.2013.87 consid. 4 e 5; Trezzini, op. cit., p. 563 ad 2).

5.

Nel

presente caso, ricevuta la domanda di fallimento, con disposizione ordinatoria

del 16 aprile 2013 il Pretore ha notificato tale domanda alla convenuta

unitamente alla citazione delle parti a un’udienza fissata per il 15 maggio

2013.

“per procedere al contraddittorio”, avvertendo la parte debitrice “che il

Giudice pronuncerà il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore

non proverà con documenti che il debito compresi gli interessi e le spese è

stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione di pagamento”.

Dal contesto si evinceva chiaramente che la discussione avrebbe avuto quale

oggetto la domanda di fallimento e che, alle condizioni menzionate nella

citazione, il Pretore avrebbe pronunciato il fallimento dell’escussa anche in

assenza delle parti all’udienza. Certo, le conseguenze in caso di mancata comparizione

di una o di entrambe le parti, ossia che il giudice, come previsto dall’art.

171.

LEF, avrebbe deciso seduta stante anche in assenza della parti, salvo nei

casi previsti dagli art. 172 a 173a LEF, non sono state indicate in modo estensivo.

A prescindere dal fatto di sapere se sia irrita (censura che nemmeno è stata espressamente

sollevata), tale omissione rimane comunque senza conseguenze, ove solo si

consideri che il fallimento non è stato automaticamente decretato a seguito

della mancata comparsa dell’escussa all’udienza del 15 maggio 2013, ma soltanto

successivamente, ovvero il 28 maggio 2013, avendo il Pretore, come visto,

momentaneamente soprasseduto a una decisione ai sensi dell’art. 171 LEF.

Del resto, secondo

tale norma il giudice deve statuire senza ritardo (“sans retard”, “ohne

Aufschub”) e non necessariamente “seduta stante” in udienza pubblica come

lascia intendere il testo in lingua italiana, anche se ciò dovrebbe essere la

regola (Gilliéron, Commentaire de

la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 15 ad art. 171; Cometta, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco

2005, n. 2 ad art. 171: il giudice deve statuire “con celerità”). L’omessa indicazione

del fatto che il Pretore aggiunto avrebbe statuito seduta stante non è

quindi censurabile.

6.

questione non ha, comunque sia, da essere vagliata oltre. Giacché a ben vedere

la critica della reclamante riguarda un altro aspetto, ovvero la procedura

adottata dal Pretore aggiunto in occasione dell’udienza del 15 maggio 2013

(alla quale era presente la sola parte istante), segnatamente la fissazione all’escussa

di un ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito

riservandosi la facoltà di emettere il giudizio senza ulteriore avviso;

iniziativa, secondo la reclamante, che configura una manifesta violazione del

principio cardine, che consisterebbe nel diritto di sapere anticipatamente e

con precisione in quale giorno e a quale ora è fissata l’udienza fallimentare

pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della quale il giudice, a dipendenza

delle risultanze di causa, pronuncia il fallimento seduta stante o alternativamente

lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF.

In realtà, siccome

l’art. 171 LEF non impone necessariamente una pronuncia immediata, le parti non

hanno un diritto assoluto a una decisione seduta stante in udienza pubblica. E

in ogni caso la norma non può essere invocata a difesa d’interessi ch’essa non

ha quale scopo di proteggere. Tra di essi l’art. 171 LEF sicuramente non

annovera la pretesa del debitore, regolarmente citato e non presentatosi

all’udienza senza giustificazione (come ammesso dalla stessa reclamante,

reclamo a pag. 4 ad B e a pag. 6 ad 2), di ottenere la convocazione di una

nuova udienza. Manifestamente abusiva la censura non merita protezione (art. 2

cpv. 2 CC).

7.

Con una decisione comunque

proceduralmente irrita – assevera ancora l’insorgente – al termine dell’udienza

del 15 maggio 2013 il Pretore aggiunto ha concesso all’escussa una dilazione

per il pagamento del proprio debito, senza che la creditrice, presente

all’udienza, vi si opponesse; il che significa che la parte istante avrebbe

accettato e fatta propria l’iniziativa del giudice, circostanza che avrebbe

imposto l’applicazione dell’art. 172 n. 3 LEF, con conseguente reiezione

dell’istanza già per questo solo motivo. Ancorché suggestivo, l’argomento cade

nel vuoto. Invero il fatto per il creditore di concedere una dilazione

all’escusso in sede d’udienza è assimilato a un ritiro dell’istanza di

fallimento che rende la procedura priva d’oggetto e non consente al giudice di

decretarne la sospensione (decisione del Tribunale cantonale di Neuchâtel in

RJN 1992, 250, citata da Cometta,

op. cit., n. 3 ad art. 171). Nella fattispecie, tuttavia, non risulta dal

verbale dell’udienza del 15 maggio 2013 – né la reclamante dimostra – che la

procedente le abbia concesso una dilazione, la decisione in merito essendo

stata adottata dal Pretore aggiunto “motu proprio” (reclamo, pag. 6 in

alto). Non avendo il creditore l’obbligo di ricorrere contro una decisione

evidentemente lesiva dell’art. 171 LEF, non si può considerare che abbia

acconsentito alla dilazione per atti concludenti e in ogni caso il suo

eventuale consenso era subordinato alle precise condizioni stabilite dal

giudice, ovvero che in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato il

fallimento sarebbe stato decretato senza ulteriore avviso (verbale di udienza

del 15 maggio 2013, punto 1). Anche la reclamante, del resto, non ha contestato

tale decisione.

Esigere di fronte a uno scenario

del genere che il primo giudice, anziché pronunciare il fallimento, respingesse

l’istanza di fallimento in virtù dell’art. 172 n. 3 LEF non appena constatato

che l’escussa non aveva pagato quanto dovuto nemmeno entro il (generoso)

termine suppletivo assegnatole, costringendo così la parte istante a riproporre

una nuova procedura fallimentare, non è serio. La reclamante non può in buona

fede pretendere trarre un vantaggio non protetto dalla legge da un’irregolarità

procedurale commessa nel suo interesse a un momento in cui essa aveva già avuto

l’occasione di far valere le sue ragioni.

8.

Obietta dipoi la reclamante

che, in ogni modo, la decisione impugnata va annullata in quanto il Pretore

aggiunto, constatato che la creditrice aveva effettuato, entro il 21 maggio

2013, il versamento dell’importo di fr. 800.– per le spese procedurali ex art.

169.

LEF, avrebbe dovuto imperativamente fissare l’udienza fallimentare pubblica

ai sensi dell’art. 168 LEF, precisandone il giorno e l’ora esatta e avvertendo

le parti, segnatamente la debitrice che, non ricorrendo nessuno dei motivi di

differimento previsti dagli 173 e 173a LEF, come pure dagli art. 57 e 62

LEF, avrebbe emanato la propria decisione seduta stante, pronunciando il

fallimento o alternativamente respingendo l’istanza realizzandosi uno dei

presupposti previsti dall’art. 172 LEF. Non è infatti ammissibile, essa rileva,

poiché contrario agli art. 168 LEF e 133 lett. f CPC, prevedere la possibilità

di pronunciare il fallimento di un debitore al di fuori di un’udienza pubblica,

in una data e ad un’ora imprecisate, ma soprattutto all’insaputa delle parti.

La censura è votata

all’insuccesso. Pretendere che il Pretore aggiunto – il quale, non lo si

scordi, avrebbe potuto pronunciare il fallimento nei confronti della convenuta

già il 15 maggio 2013, ricorrendone già allora tutti i presupposti – citasse le

parti a una nuova udienza una volta ritenuto che l’escussa non aveva fatto

fronte al proprio debito nemmeno entro il 21 maggio 2013 (ossia non aveva

profittato del salvagente che le era stato gettato) rasenta la malafede

processuale, ove si consideri che con la citazione all’udienza del 15 maggio

2013.

le era già stata offerta la facoltà di difendersi e con la comunicazione

del verbale d’udienza è stata chiaramente avvertita che in caso di mancato pagamento

nel termine impartito sarebbe stato pronunciato il suo fallimento senza

ulteriore avviso, ovvero senza la tenuta di una seconda udienza. Non si può

pertanto dire che il suo diritto di essere sentita sia stato leso, ricordato

che il suo esercizio può validamente essere sottoposto al rispetto di termini

(DTF 133 V 198 consid. 1.2).

9.

Il reclamo va pertanto

respinto. Essendo allo stesso stato concesso effetto sospensivo parziale, il

fallimento va di nuovo pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico

delle reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 133 lett. f CPC, 168 e 171 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è

dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

mercoledì 28 agosto

2013, ore 10.00.

2. La tassa di giustizia del

presente giudizio di fr. 150.- è posta a carico della reclamante.

3. Notificazione a:

–

avv. ;

–

;

– Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio, Mendrisio;

– Ufficio

cantonale del registro di commercio, Biasca;

– Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Mendrisio,

Mendrisio.

Comunicazione alla Pretura della

Giurisdizione di Mendrisio- Sud.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).