14.2013.112
Reclamo contro fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Ritiro della domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF). Solvibilità
9 luglio 2013Italiano14 min
Source ti.ch
Incarto n.
14.2013.112
Lugano
9 luglio 2013
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento senza preventiva
esecuzione promossa con istanza del 18 marzo 2013 da
CO
1
contro
RE
1
patrocinata
dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza del 5 giugno 2013 (SO.2013.1338) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, a far tempo dal giorno
di giovedì 6 giugno 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
17 giugno 2013 ne postula l’annullamento;
preso atto che a controparte il reclamo non è stato intimato, avendo
quest’ultima
ritirato la domanda di fallimento;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 18
giugno 2013 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto:
A. Con istanza del 18 marzo
2013 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell’art. 190 cpv.1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo che la convenuta aveva
interrotto completamente i suoi pagamenti, che venivano rilasciati solo
attestati di carenza di beni e che l’ultimo versamento era stato effettuato il 19
ottobre 2012. L’istante ha rilevato che l’importo sospeso per oneri sociali ammontava
a fr. 32'621.65 (esclusi gli interessi di mora), di cui ha prodotto l’estratto
di conto corrente per il periodo dal 01.02.2009 al 18.03.2013 (doc. D
dell’istante).
B. All’udienza
di discussione del 29 maggio 2013 nessuno è comparso.
C. Con decisione del 5 giugno
2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento
di RE 1 a far tempo da giovedì 6 giugno 2013 alle ore 10.00.
D. Con il
reclamo RE 1 asserisce che la pretesa che l’ha portata alla dichiarazione di
fallimento è stata nel frattempo ridotta a fr. 24'974.40, importo non
interamente esigibile e posto in esecuzione solo per la parte scaduta, come
risulta dall’estratto di conto corrente per il periodo dal 01.01.2009 al
03.06.2013 (doc. D). Il 13 giugno 2013 ha poi versato alla creditrice l’importo
complessivo di fr. 16'041.70, per cui la sua pretesa si è ridotta a fr.
8'932.70, come risulta dalle ricevute dell’UE di Lugano (doc. E). Questo
importo è riconducibile ad acconti per contributi paritetici relativi all’anno
in corso e pertanto non scaduti, per i quali non è stata avviata alcuna
procedura esecutiva. La reclamante ha poi rilevato di avere proceduto sempre il
13 giugno 2013 al versamento di fr. 10'826.65 relativi a premi assicurativi
scaduti, come risulta dalle ricevute dell’Ufficio esecuzione di Lugano (doc. F)
e il 14 giugno 2013 ha tacitato ulteriori crediti scaduti, ossia fr. 3'618.-- al
predetto ufficio a saldo delle esecuzioni n. __________ e n. __________ (doc.
G). Inoltre ha pagato integralmente l’IVA e l’imposta alla fonte (doc. H).
Complessivamente i pagamenti effettuati ammontano a fr. 36'210.70 (doc. E-H),
importo con cui sono stati pagati tutti i crediti scaduti e non solo. La
convenuta puntualizza poi di avere sempre integralmente retribuito i suoi tre
dipendenti e di avere sempre pagato la pigione e le spese accessorie,
sottolineando di non avere nessun attestato di carenza di beni a suo carico e
che non vi sono in corso pignoramenti. In merito alle procedure esecutive
ancora pendenti, la reclamante rileva che alcuni debiti sono stati a suo tempo
pagati, e meglio l’esecuzione n. __________, per la cui cancellazione non è
riuscita a contattare il creditore e a causa della disastrosa precedente
gestione non ha trovato le prove dell’avvenuto pagamento. L’esecuzione n. __________
è stata in parte pagata e in parte contestata, ma anche per questa non è stato
possibile trovare il giustificativo del pagamento. Contro le esecuzioni ancora pendenti,
ammontanti complessivamente a fr. 69'227.40, sono state d’altro canto interposte
opposizioni. La convenuta asserisce poi che il socio e gerente RE 1 il 31
dicembre 2012 ha dichiarato di postergare il proprio credito di fr. 156'870.06
e di rinunciare totalmente agli interessi così come all’incasso dello stesso fino
a quando tutti gli altri creditori della società saranno tacitati (doc. L). A
comprova del suo ottimo potenziale la reclamante rileva che soltanto nei primi
sei mesi dell’anno ha conseguito una cifra d’affari di fr. 229'644.-- (doc. O),
a dimostrazione che l’attività è consolidata e dà ampie garanzie per il futuro.
Dopo un periodo di difficoltà finanziaria, dovuta alla disastrosa gestione
amministrativa precedente, è stato conferito mandato per tutte le questioni
amministrative e contabili ad una nuova società fiduciaria, la quale ha
intrapreso misure di risanamento che dovrebbero riportarla in breve tempo in
utile. La sua solvibilità è inoltre resa verosimile anche con il pagamento di
crediti non ancora scaduti.
in
diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a
CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili
di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a
tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice del
fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza
preventiva esecuzione (art. 174 e 194 LEF).
2. In base all’art. 320 CPC
con il reclamo possono esser censurati sia l’applicazione errata del diritto, che
l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Ai sensi dell’art. 326 CPC
non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la
produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge
quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
4. Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità
giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il
debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova
per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1) il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3) il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad
art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14
p. 347).
5. In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti.
Anche
il mancato pagamento di crediti di diritto pubblico, come i contributi
AVS/AI/IPG possono indicare sospensione dei pagamenti, atteso che i creditori
di pretese di diritto pubblico possono procedere ai sensi dell’art. 190 LEF
(Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea
2010, n. 13 ad art. 190 e rif. ivi). La nozione di sospensione dei pagamenti è
una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio
potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11
novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio
Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190
LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG,
2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione
dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è
pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente
detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova
dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il
debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare
le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente
opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza.
Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della
liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il
debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di
pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una
sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare
è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di
tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale
5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;
5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;5P.442/1993
del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei
pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di
una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif.
ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8.
ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva
esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa
materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una
particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del
debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei
creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif.
ivi).
6. Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene, il primo giudice ha
correttamente ritenuto che, essendo stata la convenuta debitrice nei confronti
della Cassa di compensazione AVS dei __________ di contributi AVS per un
importo elevato ammontante a fr. 32'621.65, rimasto incontestato, vi è stata da
parte sua sospensione dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante.
A questo proposito va puntualizzato che la sospensione dei pagamenti risaliva
all’inizio del 2009, per cui le difficoltà finanziarie della convenuta non
potevano essere ritenute passeggere.
Con scritto del 25 giugno 2013
l’istante ha ritirato la domanda di fallimento, avendo la convenuta effettuato
diversi pagamenti, per cui è stato adempiuto il presupposto, di cui all’art.
174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel che riguarda il
requisito della solvibilità – condizione indispensabile per ottenere
l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il ritiro
dell’istanza di fallimento è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento
– va osservato che dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 17 giugno
2013, prodotto dalla reclamante, si evince che nei suoi confronti sono pendenti
20 procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 87'830.--. Di queste
procedure, 11 risultano essere state pagate, inclusa la n. __________, per la
quale la convenuta ha prodotto le prove di pagamento, mentre contro le altre
risulta essere stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di
procedura i relativi crediti non sono ancora stati accertati. La reclamante ha poi
dimostrato di avere ridotto sostanzialmente il suo debito nei confronti dell’istante
e di avere effettuato versamenti all’Amministrazione federale delle
contribuzioni per l’IVA e all’Ufficio imposte alla fonte, per le cui pretese non
sono pendenti procedure esecutive, così come di avere pagato ulteriori debiti
per un importo complessivo considerevole di fr. 36'210.70. Orbene, le
precedenti considerazioni così come il versamento della predetta somma portano a
ritenere che la situazione finanziaria della convenuta non sta peggiorando e
che il mancato pagamento dei debiti accertati è stato un evento di natura
transitoria rispettivamente che si è trattato di una mancanza di liquidità a
breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). A questo proposito va osservato che
dall’estratto delle esecuzioni si evince che a carico della reclamante,
contrariamente a quanto sostenuto dalla procedente con l’istanza, non vi sono
attestati di carenza di beni. Va poi ricordato che, secondo giurisprudenza e
dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza
della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare
il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e
la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del
Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif. ). Nel
caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della convenuta
appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in
merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti
considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può
essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va
annullato.
7. Il reclamo è accolto.
La tassa di giustizia è posta in
ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1
CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti
sono pure poste a carico della reclamante.
A controparte non si assegnano
ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
Fatti
I. Il reclamo è accolto e di
conseguenza:
1. La
dichiarazione di fallimento del 6 giugno 2013 pronunciata dal Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2013.1338), nei confronti di RE 1, __________, è
annullata.
2. La tassa
di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare
come di rito, sono poste a carico di RE 1.
Considerandi
II. La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Notificazione a:
-;
-
__________;
-
Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano, Lugano;
-
Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente La
segretaria
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).