14.2013.114

Reclamo contro fallimento. Art. 174 cpv. 1 e cpv. 2 LEF non adempiuto. Richiesta di differimento del fallimento. Competenza del giudice di prima sede

13 agosto 2013Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il

fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 37'366.90 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza

di discussione del 10 aprile 2013 la convenuta si è opposta all’istanza di

fallimento, asserendo di essere intenzionata a far fronte ai suoi impegni, ritenuto

che la sua attività stava migliorando.

C. Con

istanza del 24/29 aprile 2013 la convenuta ha presentato istanza di differimento

del fallimento, che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto con

decisione del 3 maggio 2013 (SO.2012.5212).

D. Con scritto del 24 maggio

2013 la convenuta, richiamata la richiesta di sospensione momentanea della

decisone di fallimento inoltrata il 22 aprile 2013, ha rinnovato la richiesta

“di volere sospendere momentaneamente la decisione fino al prossimo 15 giugno

per consentirci di saldare quanto dovuto”, sostenendo che l’istante la esortava

a esibire la prova dell’avvenuto pagamento di un acconto sul credito in oggetto

e a chiedere di nuovo una decisione del Pretore, non volendo intervenire

direttamente nella procedura.

Nel termine assegnatole per

pendere posizione su tale domanda, con osservazioni del 30 maggio 2013 l’istante

ha asserito di non avere ricevuto alcun pagamento della convenuta e che non era

intenzionata a ritirare l’istanza di fallimento.

E. Con decisione del 5 giugno 2013

il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 6 giugno

2013 alle ore 10.00.

F.Con il

reclamo la convenuta asserisce di avere provveduto a versare all’istante

l’importo di fr. 15'000.-- tramite l’Ufficio esecuzione di Lugano, producendo

la relativa ricevuta del 22 maggio 2013 e di avere effettuato ulteriori

versamenti per fr. 2'093.-- a favore della Fondazione Istituto collettore LPP

(doc. 5). Di questi pagamenti è stata informata la Pretura, alla quale è stata

chiesta la sospensione momentanea della procedura di fallimento, che non è stata

tuttavia accolta. La creditrice le ha poi comunicato di non poter ritirare

l’istanza di fallimento e di rivolgersi alla Pretura. La reclamante rileva di

avere di nuovo chiesto alla Pretura in data 24 maggio 2013 la sospensione della

decisione di fallimento. Entro il termine assegnatole dalla Pretura, l’istante si

è opposta alla richiesta di sospensione momentanea, affermando di non avere

ricevuto alcun pagamento. Il 6 (recte: il 5) giugno 2013 il Pretore ha

dichiarato il fallimento. In seguito l’Ufficio esecuzione ha riconosciuto di

non avere accreditato all’istante l’importo versato a suo favore. La reclamante

osserva che dal suo estratto delle esecuzioni al 6 giugno 2013 risultavano

debiti per fr. 290'000.--, mentre al 18 giugno 2013 i suoi debiti ammontavano a

fr. 158'000.--, il che dimostra la sua ferma volontà di far fronte ai suoi

impegni allo scopo di poter riprendere al più presto la sua attivit di

fabbricazione di piccolo elicotteri, essendosi per un certo periodo limitata

alla progettazione. La reclamante sostiene poi che quasi tutti i suoi creditori

hanno accettato una breve dilazione di pagamento (doc. 11). In via subordinata

chiede un breve differimento della procedura per avere il tempo necessario a

dimostrare la sua solvibilità.

G. Con le sue osservazioni

l’istante asserisce che al momento della pronuncia del fallimento non aveva

ancora ricevuto l’acconto versato dalla convenuta, che le è poi stato

accreditato per l’importo di fr. 14'925.-- il 12 giugno 2013. La convenuta

puntualizza che se anche avesse ricevuto tale acconto nel mese di maggio 2013,

non avrebbe ritirato la domanda di fallimento e che il debito non è ancora

stato saldato integralmente.

Considerandi

diritto:

1.

Secondo l’art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a

tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza

del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).

Secondo l’art. 321 cpv. 2 CPC, se

impugnata, come nel presente caso, è una decisione pronunciata in procedura

sommaria, il termine di reclamo è di dieci giorni (cfr. anche art. 174 cpv. 1

LEF).

2.

In base all’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto,

che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

Con il reclamo le parti

possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente

alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

reclamante si oppone alla decisione di fallimento, sostenendo di avere versato

all’istante un acconto, di avere ridotto le sue esecuzioni, di essere

intenzionata a far fronte ai suoi impegni e di avere ottenuto da quasi tutti i

suoi creditori una breve dilazione di pagamento.

Non essendosi

tuttavia la convenuta avvalsa di alcun fatto nuovo intervenuto anteriormente alla

dichiarazione di fallimento, l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.

Nemmeno applicabile è d’altro canto l’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, la

reclamante non avendo posteriormente alla dichiarazione di fallimento estinto integralmente

il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi e le spese, né

depositato l’importo dovuto presso questa autorità a disposizione della

creditrice e non avendo quest’ultima ritirato la domanda di fallimento. Ne

consegue che il fallimento di RE 1 non può essere annullato nel contesto

dell’art. 174 LEF.

4.

Con

un’aggiunta a mano in calce al reclamo, la reclamante chiede di poter disporre

di un breve differimento o di una sospensione della procedura per avere il

tempo necessario per poter dimostrare la propria solvibilità. Ora, competente a

statuire su una questione del genere, ossia sulla richiesta di differimento del

fallimento ex art. 173 e 173a LEF, come pure ex art. 725a nel quadro del fallimento

senza preventiva esecuzione ex art. 192 LEF è il giudice del fallimento (staehelin, Basler Kommentar zum SchKG

II, 2 ed., Basilea 2010, n. 8 ad art. 173 e n. 5/5a ad art. 173a; BSK OR II-wüstiner, n. 4 segg. ad art. 725a) ). Già

si è visto che con decisione del 3 maggio 2013 il Pretore dl Distretto di

Lugano, sezione 5, ha respinto la richiesta di differimento del fallimento presentata

dalla convenuta il 24/29 aprile 2013 (SO.2013.5212) in quanto non sorretta da

nessuna delle ipotesi di cui agli art. 173 e 173a LEF e di cui agli art. 725

cpv. 2 e 725a cpv. 1 e 2 con riferimento all’art. 192 LEF. Orbene, tale decisione

non è stata impugnata entro il termine di dieci giorni menzionato in calce alla

medesima, di modo che essa è passata come tale in giudicato. Del resto,

l’insorgente nemmeno pretende di volerla ora impugnare. E’ però vero che con

scritto del 24 maggio 2013 la reclamante aveva chiesto al Pretore di tenere in

sospeso fino al 15 giugno prossimo la decisione sull’istanza di fallimento,

senza ottenere un formale riscontro, avendo questi il 5 giugno 2013 pronunciato

il suo fallimento senza attendere oltre, una volta sentita la controparte (v. le

sue osservazioni del 30 maggio 2013). Per tacere del fatto che al riguardo il

reclamo è silente, non vi era in ogni modo un serio motivo che dovesse indurre

il Pretore a statuire formalmente - al contrario di quanto avvenuto con la decisone

del 3 maggio 2013 - su quanto richiesto dalla convenuta con la sua iniziativa

del 24 maggio 2013, il cui scopo non era di certo quello di avvalersi di uno

dei motivi di differimento del fallimento di cui agli art. 173 e 173a LEF,

rispettivamente di cui agli art. 725 cpv. 2 e 725a cpv. 1 CO con riferimento

all’art 192 LEF, ma semplicemente quello di ottenere qualche giorno in più per

procedere al pagamento del credito posto in esecuzione, scenario che nulla ha a

che vedere con l’istituto del differimento del fallimento, che è ben altra

cosa. Non vi è pertanto motivo per vagliare oltre il petitum subordinato proposto

non solo senza forza argomentativa, ma in modo irrito, ossia di fatto in questa

sede come domanda a sé stante senza riferimento a quanto deciso dal giudice del

fallimento.

5.

Il reclamo

va pertanto respinto.

Essendo allo stesso stato

concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento va nuovamente pronunciato.

6.

La tassa di giustizia è

posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). A

controparte non si riconosce alcuna indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3

lett. c CPC), non avendola richiesta.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata la OTLEF,

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il

fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

venerdì 16 agosto 2013

alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia del

presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di RE 1. Non si assegnano

ripetibili.

3. Notificazione:

- __________;

Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;

- Ufficio fallimenti di Lugano,

Viganello;

- Ufficio cantonale del Registro

di commercio, Biasca;

- Ufficio del Registro fondiario

del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedio giuridico

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art.

72 e segg. LTF).