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Reclamo contro fallimento. Esecuzione pagata. Solvibilità resa verosimile

30 luglio 2013Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio la CO 1 ha

chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 9'303.55 oltre

accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di discussione

del 20 marzo 2013 nessuno è comparso.

C. Con decisione del 26 giugno

2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento

di RE 1 far tempo da giovedì 27 giugno 2013 alle ore 10.00.

D. Con il reclamo RE 1 asserisce

di avere nel frattempo integralmente pagato l’esecuzione in oggetto, producendo

una ricevuta del 27 giugno 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio

relativa al versamento di fr. 745.-- a saldo dell’esecuzione n. __________

promossa dall’istante (doc. H). La reclamante rileva poi di avere saldato tutte

le ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi confronti con il pagamento di un

importo complessivo di fr. 80'441.--, producendo 22 ricevute del predetto

ufficio così come un estratto delle sue esecuzioni al 2 luglio 2013 (doc. I e

L).

Considerandi

diritto:

1.

La decisione del giudice

del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo

il CPC. In

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

a) L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II,

2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n.

14.

pag. 347).

b) Nel caso in

esame, la reclamante ha prodotto una ricevuta del 27 giugno 2013 dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio relativa al versamento di fr. 745.-- a

saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ promossa dall’istante, per cui

avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti della procedente

posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art.

174.

cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio al 2 luglio 2013 si evince che tutte le 36

esecuzioni pendenti nei confronti della reclamante sono state saldate. Ciò

porta a ritenere che la situazione finanziaria della convenuta non sta

peggiorando e che il mancato pagamento dei debiti accertati è stato un evento

di natura transitoria (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). A questo proposito

va osservato che dall’estratto delle esecuzioni si evince che a carico della reclamante

non vi sono attestati di carenza di beni. Va poi ricordato che, secondo

giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla

verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti

quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di

sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2 con rif. ). Nel caso che ci occupa si può affermare che

la capacità di pagamento della convenuta appare più probabile che la sua

incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione

finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni

portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere

considerato reso sufficientemente verosimile.

Risultando

adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va

annullato.

2.

Il reclamo è accolto.

La tassa di giustizia è posta in

ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1

CPC).

Le spese dell’Ufficio esecuzione

e fallimenti sono pure a carico della reclamante.

A controparte non si assegnano

ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. Il reclamo è accolto e di

conseguenza:

1. La

dichiarazione di fallimento del 27 giugno 2013 pronunciata dal Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2012.5014), nei confronti di AP 1, è

annullata.

2. La tassa

di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________,

da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.

II. La tassa di

giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di AP 1.

III. Notificazione:

- __________;

- Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio;

- Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

- Ufficio del Registro fondiario

del Distretto di Mendrisio,

Mendrisio.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).