14.2013.130

Diritto di essere sentiti. Questioni di merito contro pronunciato di fallimento

23 settembre 2013Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________, CO

1, con istanza 9 aprile 2013, ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato

pagamento di fr. 38'548.75 oltre accessori.

B. Il

10 aprile 2013 il Pretore __________ ha fissato alla parte convenuta un termine

scadente il 7 maggio 2013 per presentare eventuali osservazioni scritte,

avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine nessuna

parte si fosse avvalsa del diritto di essere convocata all’udienza, egli

avrebbe giudicato in base all’istanza e agli atti.

C. Con

scritto dell’8 luglio 2013 RE 1 ha comunicato alla Pretura di contestare le

fatture della CO 1 perché quest’ultima avrebbe mal eseguito i lavori

commissionatile, chiedendo di “poter far valere l’inesistenza del debito” e

lamentandosi dell’assenza di contraddittorio.

D. Con

decisione dell’8 luglio 2013 il Pretore aggiunto __________ ha dichiarato il fallimento

di RE 1 a far tempo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00.

E. Con

reclamo 11 luglio 2013 RE 1 chiede di annullare la pronuncia del fallimento in

quanto i crediti fatti valere da CO 1 sarebbero ingiustificati. Inoltre la

reclamante vanterebbe crediti nei confronti della procedente per complessivi

fr. 70'000.00, che andrebbero compensati. RE 1 evidenzia che l’8 luglio 2013 ha comunicato alla Pretura di contestare l’esecuzione e di voler presentare una domanda di

inesistenza del debito. A tale richiesta essa non avrebbe ricevuto alcun

riscontro e non sarebbe stata sentita dal Giudice. Tale modo di procedere

costituirebbe una violazione del suo diritto di essere sentita.

Considerato

Considerandi

1.

Nella

fattispecie l’insorgente si duole innanzitutto della violazione del diritto di

essere sentita, perché il primo giudice avrebbe pronunciato il fallimento senza

dar seguito alle richieste contenute nel suo scritto dell’8 luglio 2013, con il

quale si proponeva di “voler contestare queste esecuzioni” e di presentare

un’azione di insistenza di debito nei confronti della parte istante, richieste

ignorate dal primo giudice senza nemmeno sentirla. La critica parrebbe votata

all’insuccesso. Giacché con ordinanza del 10 aprile 2013 il Pretore aggiunto ha

fissato alla parte convenuta un termine scadente il 7 maggio 2013 per

presentare eventuali osservazioni scritte e/o per richiedere la convocazione di

un’udienza. L’insorgente non pretende che tale ordinanza non le sia stata

consegnata, di modo che essa era in grado di presentare le proprie osservazioni,

rispettivamente di richiedere, dandosene il caso, la tenuta di un’udienza orale

di discussione. Nel termine impartitole essa è però rimasta passiva, ossia non

ha presentato osservazioni e non ha nemmeno postulato la fissazione di

un’udienza, limitandosi a trasmettere alla Pretura lo scritto dell’8 luglio

2013, posteriore di oltre due mesi alla scadenza del termine fissatole dal

Pretore aggiunto.

2.

Sennonché la questione merita approfondimento. Secondo l’art. 253

CPC se l’istanza presentata in procedura sommaria – come nella fattispecie –

non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di

presentare oralmente o per scritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256

cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli

atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o

meno un’udienza orale rientra nell’apprezzamento del giudice. Questo

apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza

orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale,

presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni

prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione

della LEF prevede che la domanda di fallimento venga discussa oralmente. Il

giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti pure nel caso in cui

la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio tradizionale

non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura civile.

Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una lex specialis. Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della

citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano

segnatamente allorquando vige la lex specialis (CEF, sentenza del 5

marzo 2012, inc. n. 14.2012.23, consid. 4 con

riferimento a: Nordmann, Basler

Kommentar zum SchKG II, 2a ed., 2010, n. 5 ad art. 168; Brunner/Gasser/Schwander,

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, n. 1124; Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., 2010,

n. 8 ad art. 181; SJZ 107 (2011) Nr. 12 p. 279).

3.

Con la citata ordinanza il primo

giudice ha trasferito alle parti la facoltà di decidere se doveva essere tenuta

un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa in base all’istanza e agli

atti, violando di conseguenza il suo obbligo quale giudice del fallimento, di

trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento. Non avendo citato

direttamente le parti per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha

applicato in modo errato il diritto, per cui la doglianza della reclamante,

secondo cui sarebbe stato violato il suo diritto di essere sentita, appare

fondata, ancorché per motivazioni non invocate nel gravame. Alla reclamante,

del resto, non può essere fatto carico di avere tenuto un comportamento

processuale scorretto. Essa, infatti, non ha presentato osservazioni scritte

all’istanza entro il termine assegnatole e, a fortiori, non è perciò entrata

senza riserve nel merito dell’istanza, facendo così propria la procedura

adottata dal Pretore (sul tema cfr. Nordmann,

op. cit., n. 15 ad art. 168). Con scritto dell’8 luglio 2013, giunto in

Pretura lo stesso giorno, ossia nella stessa data in cui è stato pronunciato il

fallimento, con effetto però solo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00 (non

è però dato di sapere se lo scritto abbia preceduto la decisione di decozione),

la parte convenuta ha chiesto al Pretore “di potere far valere l’inesistenza

del debito nei confronti della RE 1” e ha pure eccepito la violazione dei suoi

diritti di parte, ritenendo “pertanto ingiusto procedere, senza che ho potuto

far valere le mie ragioni in contraddittorio, con il fallimento”. Il che

consente di escludere che la convenuta abbia per atti concludenti fatta propria

e senza riserve la procedura – come visto contraria all’art. 168 LEF – adottata

dal Pretore aggiunto.

4.

Da quanto precede discende

l’accoglimento del reclamo, con conseguente annullamento della decisione

impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a citare le

parti all’udienza – nel corso della quale la convenuta avrà la possibilità di

esporre le proprie ragioni, specie con riferimento alla sua manifestata

intenzione di inoltrare azione di annullamento o sospensione giudiziale

dell’esecuzione in procedura semplificata ex art. 85a (accertamento

dell’inesistenza del debito).

5.

Dato

che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta

causata da una delle parti, per motivi di equità occorre porre la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio a carico dello Stato (art. 107 cpv. 2

CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un'indennità

per inconvenienza ex art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, che del resto egli non motiva,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per

motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95.

cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc.

14.2012.23

consid. 5).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 256 cpv. 1 CPC e 168 LEF,

pronuncia:

1.

reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati

al Pretore aggiunto __________ per gli incombenti di cui ai considerandi.

2.

Non si prelevano spese e non si assegna un’indennità per inconvenienza

in esito al presente giudizio.

3.

Notificazione a:

– ;

– Ufficio esecuzioni e

fallimenti di __________, __________;

– Ufficio cantonale del

registro di commercio, __________;

– Ufficio del registro

fondiario __________.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Rimedio

giuridico

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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