Annullamento risp. sospensione dell'esecuzione ex art. 85 LEF. Causa da decidere in procedura sommaria. Incompetenza del giudice di pace (importo superiore a fr. 5'000.--). Nessun motivo per chiedere

Incarto n.

14.2013.149

Lugano

12 novembre 2013

FP/b/mc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

sedente

quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sul reclamo presentato il 2

settembre 2013 da

RE

1

contro la decisione emanata

il 14 agosto 2013 dal Giudice di pace del circolo di Lugano ovest nella causa

a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti (inc. n. 74/C/13s)

promossa nei suoi confronti con istanza del 9 aprile 2013 da

CO

1

patrocinato

dall’ PA 1

premesso che con ordinanza

presidenziale del 5 settembre 2013 al reclamo è stato concesso effetto

sospensivo;

esaminati gli atti,

ritenuto

in

fatto:

Fatti

A. Con precetto

esecutivo n. __________ dell’11/19.11.2010 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, l’avv. RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 6'435.85 oltre interessi

e spese, indicando quale causale del credito la nota professionale del 24 settembre 2010.

Interposta

tempestiva opposizione da parte dell’escusso, con istanza del 17 dicembre 2010 l’avv. RE 1 ne ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano il rigetto

definitivo, previa condanna del convenuto al pagamento di fr. 6'435.85 oltre

interessi dell’8% dall’8 ottobre 2010.

Con

decisione del 21 dicembre 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano,

accogliendo parzialmente l’istanza, ha condannato CO 1 al pagamento di

fr.

3'523.50 oltre interessi del 5% dal 19 novembre 2010. Limitatamene a tale importo egli ha rigettato l’opposizione sollevata dallo stesso escusso al precetto

esecutivo in rassegna. Quanto agli oneri processuali, egli ha posto la tassa di

giustizia di fr. 500.-, anticipata dall’istante, a carico della parti in ragione

di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

B. Il 26 marzo 2013 CO 1 ha versato all’ Ufficio di esecuzione di Lugano la somma di fr. 4'297.30 a saldo dell’esecuzione. Fondandosi su tale circostanza, con scritto dello stesso giorno

egli ha assegnato all’avv. RE 1 un termine di 5 giorni per procedere alla

cancellazione della relativa esecuzione, con la comminatoria dell’avvio di un

procedimento giudiziario in caso di mancato seguito.

C. Con istanza

dell’8 aprile 2013 CO 1 ha chiesto al Giudice di pace del circolo di Lugano

ovest di procedere all’accertamento dell’inesistenza del credito di

fr. 3'525.50

oltre interessi e spese vantato nei suoi confronti ed oggetto dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, come pure di ordinare allo

stesso Ufficio di esecuzione di Lugano la cancellazione del medesimo atto

esecutivo a suo carico.

D. Con

osservazioni del 19 giugno 2013 l’avv. RE 1 ha preliminarmente eccepito che la procura esibita dal legale di controparte non solo risale al mese di novembre del

2009, ma ha per oggetto un mandato troppo generico, poiché risulta riferita

alla tutela degli interessi sia in sede civile che in sede penale del mandante

senza definirne i limiti. L’avv. RE 1 ha dipoi obiettato che il debito ritenuto e precettato era di fr. 6'435.85 e, così come affermato e avvenuto, è

stato onorato con fr. 3'523.50 oltre interessi e spese (totale: fr. 4'297.30),

di modo che le condizioni poste dall’art. 85 LEF non sono adempiute, il che

comporta l’inammissibilità, rispettivamente la reiezione dell’istanza.

Con replica dell’8 luglio 2013 la parte istante ha contestato le avversarie allegazioni, confermandosi

nella propria domanda.

E. Con

decisione del 14 agosto 2013 il Giudice di pace ha accolto l’istanza,

accertando l’inesistenza della pretesa creditoria quale titolo di credito del precetto

esecutivo per avvenuto pagamento a saldo ed ordinando pertanto all’Ufficio di

esecuzione di Lugano la cancellazione del precetto esecutivo in questione,

rispettivamente di non renderlo di pubblica informazione. Egli, in estrema

sintesi, ha ritenuto che il patrocinatore di controparte risulta esserne il suo

rappresentante legale sin dall’inizio della causa, che la somma dovuta

dall’escusso è di fr. 3'523.50 oltre interessi e spese, come stabilito giudizialmente

su stessa richiesta della creditrice e che il valore di causa non è di fr.

6'435.85 come preteso dalla convenuta, ma quello indicato dalla parte istante

sulla base della decisione di rigetto dell’opposizione del 21 dicembre 2012 passata in giudicato.

F. Contro

tale decisione l’avv. RE 1 è insorta con reclamo del 2 settembre 2013 chiedendone l’annullamento. A suo modo di vedere, siccome la pretesa posta

inizialmente in esecuzione per fr 6'435.85 oltre interessi e spese è stata

riconosciuta con decisione giudiziaria passata in giudicato per fr. 3'523.50

oltre interessi e spese, con conseguente rigetto dell’opposizione al relativo precetto

esecutivo limitatamente a tale importo, la parte istante non poteva chiedere al

giudice di pace di ordinare all’Ufficio di esecuzione di Lugano la

cancellazione dell’intera esecuzione a seguito del pagamento di fr. 4'297.30;

giacché, se del caso, entrava in considerazione la cancellazione

dell’esecuzione, tramite richiesta allo stesso ufficio, soltanto per la parte

del debito estinta, Così come proposta, sempre secondo l’avv. RE 1, l’istanza ex

art. 85 LEF andava pertanto dichiarata inammissibile, rispettivamente andava respinta.

Nemmeno condivisibile, secondo l’insorgente, è pure la reiezione da parte del

giudice di pace dell’eccezione di carenza di rappresentanza del patrocinatore di

controparte, atteso che la procura da questi prodotta non solo è “attempata” in

quanto risalente al mese di novembre del 2009, ma trae origine da un mandato

troppo generico, come già rilevato nelle osservazioni all’istanza.

G: Con

osservazioni del 7 ottobre 2013 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo.

Considerandi

in

diritto:

1.

Giusta

l’art. 85 LEF se l’escusso prova per mezzo di documenti che il debito con i relativi

interessi e con le spese è stato estinto o che gli è concessa una dilazione, può

ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo dell’esecuzione nel primo caso

l’annullamento, e nel secondo la sospensione dell’esecuzione. La relativa causa

è trattata in procedura sommaria (cfr. marginale all’art. 85 LEF). La decisione

presa in applicazione dell’art. 85 LEF è perciò impugnabile con il rimedio del

reclamo (combinati art. 309 b n. 4 e 319 lett. a CPC; cfr. BSK-SchKG I, bodmer/Bangert, n. 34 ad art. 85), da

inoltrare entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della decisione impugnata

(combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC) alla Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e cpv. 1 LOG). Inoltrato il 2 settembre 2013 contro un decisione emanata il 14 agosto 2013 e notificata/recapitata il 23 agosto successivo (v. busta annessa al gravame), il reclamo è tempestivo e,

quindi, da questo aspetto ammissibile. Tempestive risultano a loro volta le

osservazioni al reclamo presentate il 7 ottobre 2013 ex art. 322 CPC.

2.

Nella

misura in cui ha statuito sulla richiesta della parte istante volta a ottenere

l’ingiunzione all’Ufficio esecuzione di Lugano di cancellare l’esecuzione n.______,

il Giudice di pace ha disatteso l’art. 31 lett. c LOG secondo cui il giudice di

pace giudica le controversie patrimoniali fino a un valore litigioso di 5000.-

franchi, comprese quelle fondate sulla legge dell’11 aprile 1889 sulla

esecuzione e fallimenti (LEF). Dato che l’esecuzione in rassegna concerneva un

credito di fr. 6'435.85 e dato che il valore litigioso andava determinato dalla

domanda (art. 91 cpv. 1 LEF), la quale verteva sulla cancellazione del precetto

esecutivo con il quale l’escutente si proponeva di incassare tale somma, non vi

è dubbio che il valore di causa dipendente dall’istanza 14 agosto 2013 superava

il limite di fr. 5'000.-. Certo, con la sua domanda il precettato si proponeva

anche di far accertare l’inesistenza del credito di fr. 3’525.50 (recte:

fr. 3'523.50) oltre interessi e spese, facendo leva sulla decisone del 21

dicembre 2012 con la quale il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano lo aveva

condannato a pagare alla controparte, a fronte di un preteso credito di fr.

6'435.85 oltre interessi e spese, per l’appunto fr. 3'523.50, con conseguente

rigetto definitivo dell’opposizione limitatamente a tale importo. Sennonché,

per tacere del fatto che semmai andava chiesto l’accertamento dell’estinzione

di tale parte di credito e non la sua inesistenza, la parte istante ha comunque

preteso che il giudice di pace andasse oltre, ovvero che procedesse ai sensi

dell’art. 85 LEF per l’intera somma oggetto dell’esecuzione n. __________

(ossia per fr. 6'435.85). Già per questo solo motivo la decisione impugnata va

annullata per incompetenza del giudice di pace nel statuire sulla richiesta finale

volta a far cancellare l’esecuzione in rassegna una volta accertata l’inesistenza

del credito di fr. 3’525.50 (recte: 3'523.50) oltre interessi e spese a

seguito del pagamento di fr. 4'297.30. La causa andrebbe a questo punto

rinviata al giudice competente, ovvero al Pretore del Distretto di Lugano per

nuovo giudizio. Per i motivi che seguono, si prescinde tuttavia da una decisione

del genere.

3.

In

realtà la decisione impugnata è, comunque sia, contraria al diritto federale,

segnatamente all’art. 85 LEF. Avendo l’istante saldato direttamente presso

l’Ufficio di esecuzione di Lugano il debito nella misura stabilita dal Pretore aggiunto

del Distretto di Lugano con decisione del 21 dicembre 2012 e nella misura in cui, stando all’istanza, tale pagamento giustificherebbe la cancellazione

dell’intera esecuzione di fr. 6'435.85, non vi era più alcun valido motivo per

chiedere in via giudiziale l’annullamento rispettivamente la sospensione

dell’esecuzione (v. BSK-SchKG I, bodmer/bangert,

n. 17 ad art. 85 con riferimento all’art. 12 cpv. 2 LEF, secondo cui il pagamento

fatto all’ufficio libera il debitore).

4.

Dato quanto

precede, ne discende l’accoglimento del reclamo.

5.

Gli

oneri processuali relativi alla decisione di prima sede, rispettivamente al

presente giudizio seguono la soccombenza, ossia sono posti a carico

dell’istante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). In assenza di

motivazione, alla reclamante – non rappresentata professionalmente in giudizio

- non viene riconosciuta nessuna indennità di inconvenienza ex art. 95 cpv. 3

lett. c CPC.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto e

la decisione impugnata è annullata.

2. La tassa di giustizia di

fr. 200.- relativa al giudizio di prima sede

è posta a carico

dell’istante.

3. La tassa di giustizia

di fr. 200.- relativa alla presente decisione

è posta a carico di CO

1.

4. Notificazione a:

- ;

- , .

Comunicazione alla Giudicatura di

pace di Lugano ovest.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso

della vertenza, di fr. 6'435.85.- non raggiunge il limite di legge di fr.

30'000.-, contro la presente decisione, è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è

possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).