14.2013.152

Rigetto provvisorio. Eccezioni

18 novembre 2013Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

precetto esecutivo n. __________ del 17/19

dicembre 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1 per

l’incasso di fr. 75'522.43 oltre interessi al 5% dal 13

dicembre 2012, indicando quale titolo di credito: “Incasso residuo lavori

eseguiti presso C__________, __________, secondo contratto del 30.05.2012 e conferma supplementi 29.06.2012,

riconoscimento di debito 08.10.2012”.

Interposta

tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio al Pretore.

B. Nell’ambito

di un contratto di appalto tra RE 1 e la committente M__________, le parti

hanno stipulato il 17 giugno 2012 un contratto, con cui la convenuta ha

subappaltato a RE 1 la fornitura e la posa di serramenti nel cantiere MRE 1 per

un prezzo forfettario di Euro 141'769.67 (doc. C). In seguito è stata concordata

l’esecuzione di lavori supplementari per Euro 21'122.36, richiesti con scritto

e-mail del 9 luglio 2012 (doc. E), per cui l’importo complessivo del subappalto

ammontava a Euro 162'892.03. L’istante procede sulla base dello scritto dell’8

ottobre 2012 di RE 1 (doc. G), con cui quest’ultima ha riassunto la situazione

contabile tra le due società in Euro 146'603.-- a favore della procedente,

rilevando che il collaudo definitivo sarebbe stato eseguito il 16 ottobre e che

nel frattempo avrebbe effettuato un bonifico dell’importo di Euro 100'000.-- e

a ricevimento della regolare fattura avrebbe provveduto al saldo. La creditrice

ha prodotto un ulteriore scritto del 14

dicembre 2012, inviato al suo rappresentante legale, in cui la convenuta ha dichiarato

quanto segue (doc. N): ”Egregio Avvocato, l’importo di Euro 43'911.03 non è

mai stato contestato. Siccome la sua cliente sembra, per contro, contestare

l’ammontare delle prestazioni di terzi riguardante la deduzione di Euro 18'981.--,

Vi comunichiamo che siamo pronti ad effettuare il versamento dell’importo di

Euro 43'911.03 nelle 24 ore successive alla conferma di accettazione da parte

della sua cliente riguardante l’importo decurtato di Euro 18'981.--. In caso

contrario ci riserviamo di effettuare il pagamento dopo epurazione delle

singole spettanze, tenendo conto degli oneri aggiuntivi da noi sopportati per

il mancato completamento del lavoro da parte della sua cliente”.

L’istante

ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente all’importo di

Euro 43'911.03 (pari a fr. 52'693.25).

C. All’udienza

di discussione la convenuta si è opposta all’istanza negando il carattere di

riconoscimento di debito degli scritti doc. G e N. Secondo RE 1 lo scritto del 14 dicembre 2012 (doc. N) era una proposta o meglio un riconoscimento di debito

condizionato alla sottoscrizione da parte dell’istante dell’accettazione della

deduzione per difetti e ritardi per un importo di Euro 18'981.--. La convenuta

ha poi contestato l’esigibilità della pretesa in oggetto, sostenendo che la

garanzia per difetti pari al 10% dell’importo complessivo, secondo quanto

prevedevano le norme SIA, non era mai stata fornita da controparte. La pretesa

fatta valere dall’istante non era inoltre dovuta in seguito a ulteriori

successivi difetti riscontrati ed in particolare per quelli lamentati con

e-mail del 23 maggio 2013 inviatole da M__________ (doc. 5).

Replicando

l’istante ha sostenuto che la mancata prestazione della garanzia bancaria o

assicurativa era dovuta all’agire di controparte che ha continuato a volere

effettuare deduzioni dall’importo riconosciuto a più riprese di Euro 162'892.03,

da ultimo con il doc. N, il quale era successivo al collaudo dell’opera.

D’altro canto con uno scritto del 5

marzo 2013 (doc. P) M__________ aveva dichiarato di avere onorato tutte le

obbligazioni contrattuali nei confronti di RE 1. L’istante ha pertanto contestato

l’e-mail del 23 maggio 2013 di M__________ (doc. 5), prodotto da controparte,

in quanto dallo stesso non era possibile evincere se i lavori richiesti si

riferivano alle forniture e ai lavori di sua competenza, così come non era

possibile desumere dal verbale di ricezione dell’opera, di cui al doc. 4, se

eventuali rifiniture o ritocchi le incombevano piuttosto che alla convenuta

stessa.

Con

la duplica la convenuta si è sostanzialmente confermata nelle sue allegazioni.

D. Con

decisione del 20 agosto 2013 il Pretore del Distretto di Lugano sezione 5,

ha accolto l’istanza, rilevando che l’istante fondava la sua pretesa di Euro

43'911.03, pari a fr. 52'693.25, in relazione alla fornitura e posa di

serramenti, sugli scritti della convenuta dell’8 ottobre rispettivamente del 14 dicembre 2012, di cui ai doc. G e N. Nello scritto dell’8

ottobre 2012, dopo avere illustrato la situazione contabile tra le due

società, la convenuta aveva concluso per un importo complessivo a favore

dell’istante di Euro 146'003.--, comunicandole che avrebbe effettuato un

bonifico a suo favore di Euro 100’000.-- e che, al ricevimento della regolare

fattura, avrebbe provveduto al saldo a favore dell’istante. Il Pretore ha poi

rilevato che con lo scritto del 14

dicembre 2012, di cui al doc. N, la convenuta aveva indicato che l’importo di

Euro 43'911.03 non era mai stato contestato e che era pronta a versarlo nelle

24 ore successive alla conferma dell’accettazione da parte dell’istante della

decurtazione di Euro 18'981.-- effettuata e che in caso contrario si riservava

di pagare dopo depurazione delle singole spettanze, tenendo conto degli oneri

aggiuntivi da lei sopportati per il mancato completamento del lavoro da parte

dell’istante. Secondo il primo giudice i predetti documenti costituivano validi

riconoscimento di debito, atteso che la convenuta, applicando le deduzioni da

essa auspicate, nello scritto dell’8

ottobre 2012, pur sapendo che il collaudo definitivo dell’opera sarebbe

avvenuto solo successivamente, aveva riconosciuto un avere a favore

dell’istante di Euro 146'603.--. Con lo scritto del 14

dicembre 2012, di cui al doc. N, la convenuta aveva poi confermato che

l’importo di Euro 43'911.03, risultante dopo l’avvenuto versamento di Euro

100'000.--, non era contestato. Il Pretore ha rilevato che questa lettera era

successiva alla consegna dell’opera e del resto agli atti non risultava

documentazione alcuna attestante oneri aggiuntivi sopportati dalla convenuta

stessa nel calco della situazione contabile tra le due società, così come

illustrato nel doc. G. L’e-mail di M__________ del 23 maggio 2013 non permetteva

d’altro canto di concludere che erano stati scoperti e notificati nuovi difetti

oltre a quelli già considerati nelle deduzioni. In prima sede i doc. G e N sono

stati considerati riconoscimenti di debito sufficientemente chiari per

l’importo preteso dall’istante.

E. Con

il reclamo RE 1 sostiene che anche al contratto di subappalto stipulato tra le

parti sono applicabili le norme SIA, secondo le quali è prevista una garanzia

del 10% del prezzo dell’opera, per cui senza la prestazione di tale garanzia nessuna

fattura è esigibile. Nello scritto dell’8

ottobre 2012 (doc. G) ha pertanto dedotto il 10% dell’importo globale, mentre

nello scritto del 14 dicembre 2012 (doc. N), visto che era possibile

quantificare nel dettaglio il risarcimento dovuto alla committente, ha dedotto

un importo di Euro 18'981.--. Da parte sua l’istante, che aveva sempre

contestato tali pretese, chiedendo il rigetto limitatamente all’importo di Euro

43'911.03, ha riconosciuto di non potere pretendere l’importo di Euro

18'981.--. Non è tuttavia esonerata dal fornire la garanzia prevista dalle

norme SIA. Secondo la reclamante la pretesa fatta valere dall’istante è

infondata, anche per le lamentele ricevute da M__________ con e-mail del 23

maggio 2013 (doc. 5) per lavori lasciati in sospeso e difetti alle porte

scorrevoli, successivi al collaudo.

F. Delle

osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.

Considerandi

in diritto:

1.

Secondo

l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l'altro, le

decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

Giusta

l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'errata applicazione

del diritto che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.

3.1

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il

riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione

in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il

riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a

condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 136 III 627 consid.

2.

pag. 629, 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la

somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri

oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica

unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella

prassi giudiziaria ticinese, in Rep

1989, p. 338 con riferimenti).

3.2

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di reclamo) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento

di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati

nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore ed il

credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta,

op. cit., pag. 331; Staehelin, Basler

Kommentar zum SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II,

Losanna 2000, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 112 ad

c).

3.3

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere

chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,

Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 pag. 481).

3.4

Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio

dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente

delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso

incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF

132.

III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni

non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere

sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle

allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4;

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n.

28.

ad art. 82; Gilliéron, op.

cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli,

op. cit., pag. 350; Staehelin, op.

cit., n. 87 s. ad art. 82).

3.5

risposta ad uno scritto del rappresentante legale dell’istante in merito

all’incasso dell’importo residuo nell’ambito del contratto di subappalto

stipulato tra le parti, la convenuta con lettera del 14

dicembre 2012 (doc. N) ha dapprima confermato che l’importo di Euro 43'911.03

non era mai stato contestato. Ha poi comunicato alla procedente in merito all’ammontare

derivante dalle prestazioni di terzi pari a Euro 18'981.--, di essere pronta ad

effettuare il versamento di Euro 43'911.03 nelle 24 ore successive alla

conferma di accettazione da parte dell’istante di questo importo decurtato di

Euro 18'981.--. Orbene, la questione a sapere se quanto proposto dalla

convenuta in merito alla trattenuta di Euro 18'981.-- è stato accettato o meno

dall’istante non deve essere decisa in questa procedura. Determinante è che la creditrice

non si è opposta alla trattenuta del citato importo - ben superiore alla prestazione

di una garanzia del 10% del valore del subappalto ammontante a Euro 16'289.20

(10% di complessivamente Euro 162'892.03) fatta valere dalla reclamante -,

avendo chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente

all’importo non contestato ed esigibile di Euro 43'911.03. Ne discende che per

questo importo lo scritto del 14

dicembre 2012 (doc. N) costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi

dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Non vi è infatti motivo alcuno perché l’istante debba attendere

con l’incasso di questo importo esigibile (cfr. il contratto di subappalto doc.

C clausola 3, Condizioni di pagamento, che prevede il 90% a 30 giorni data

fattura e 10% al rilascio da parte di RE 1 dell’assicurazione di fine lavori),

ritenuto che la convenuta non l’ha mai contestato, per cui far dipendere il suo

pagamento dalla rinuncia all’incasso dell’ammontare residuo di Euro 18'981.--,

già da lei trattenuto, rasenta la temerarietà.

D’altro

canto la reclamante non ha fornito alcun riscontro oggettivo atto a rendere

verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF l’esistenza di difetti nella

fornitura e messa in posa dei serramenti subappaltati all’istante, riconducibili

alle sue prestazioni, né il loro ammontare. A questo proposito va osservato che

una trattenuta, se del caso, deve essere limitata all’importo necessario alla

riparazione dei difetti così come alla copertura di un’eventuale pretesa di

risarcimento danni (DTF 89 II 232 consid. 4).

primo giudice ha pertanto correttamente accolto l’istanza di rigetto

provvisorio dell’opposizione.

4.

reclamo va respinto.

Tassa

di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e

106.

cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

2. La

tassa di giustizia di fr. 350.-- è posta a carico di RE 1, la quale rifonderà a

CO 1 fr. 1’000.-- per ripetibili.

3. Notificazione

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso

della vertenza è di fr. 52'693.--, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).