Rigetto provvisorio dell'opposizione. Pena convenzionale quale riconoscimento di debito. Eccezioni in relazione alla pena convenzionale

Incarto n.

14.2013.154

Lugano

28 ottobre 2013

B/fp/mc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per

statuire sul reclamo presentato il 16 settembre 2013 da

RE

1

patrocinato

dall’avv. PA 1

nella causa a procedura

sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente dall’istanza del 12 giugno 2013 promossa nei suoi confronti da

CO

1

patrocinata

dall’avv. PA 2

tendente

ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte

convenuta al precetto esecutivo n. __________ del 3/5 giugno 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano per il pagamento di 60'000.-- oltre interessi e spese;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,

con sentenza del

3 settembre 2013 (SO.2013.2466) ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta

al summenzionato

precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr.

57'800.-- oltre interessi del 5%

dal 01.11.2011.

2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte

istante, è posta a carico

della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a

controparte fr. 1'500.-- a titolo

di ripetibili.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del

16 settembre 2013 postula la reiezione dell’istanza, protestate

spese e ripetibili;

lette le osservazioni del 25 settembre 2013 di controparte;

preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 16 settembre 2013

al reclamo è stato concesso effetto sospensivo;

ritenuto

in

fatto:

A.Con

precetto esecutivo n. __________ del 3/5 giugno 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 60'000.-- oltre interessi al

5% dal 1° novembre 2011, indicando quale titolo di credito: “Contratto di

compravendita immobiliare per 19.10.2011/Pena convenzionale”. Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio al Pretore.

Fatti

B. L’istante

fonda la sua pretesa sul rogito di compravendita immobiliare no. 1694 del

notaio avv. __________ del 19 ottobre 2011, con cui CO 1, in qualità di proprietaria e venditrice ha venduto a RE 1, in qualità di acquirente, la particella n. 1649

RFD di __________ al prezzo di fr. 2'265'000.--, di cui fr. 260’00.-- da pagare

entro il 31 ottobre 2011 e fr. 2'005'000.-- entro e non oltre il 25 novembre 2011. Alla clausola numero 3 del rogito le parti hanno pattuito che l’importo

di fr. 260'000.-- valeva quale pena convenzionale in caso di mancato acquisto del

bene immobile oggetto del contratto, per motivi imputabili all’acquirente e che

in tal caso il suddetto importo avrebbe dovuto restare definitivamente acquisito

alla parte venditrice a titolo di indennità, a saldo di ogni pretesa (doc. A).

Il convenuto, seppure con ritardo, ha versato l’8 novembre 2011 l’importo di fr. 200’000.-- all’istante. Il 30 novembre 2011 il notaio avv. __________ ha informato le parti che l’atto notarile avrebbe dovuto essere annullato, in

quanto l’acquirente non intendeva più rispettare le clausole contrattuali

relative al pagamento del saldo concordato per il 25 novembre 2011 precedente (doc. D). Con l’esecuzione in oggetto l’istante pretende il pagamento dell’importo

residuo di fr. 60'000.-- della prima rata pattuita in fr. 260'000.--, che

secondo l’atto notarile costituiva una pena convenzionale per il mancato

acquisto del bene immobile.

C.

All’udienza di discussione il convenuto si è opposto all’istanza,

sostenendo che la pena convenzionale era da ridurre ai sensi dell’art. 163 cpv.

3 CO almeno a concorrenza dell’importo di fr.

200'000.-- già pagato. A mente dell’escusso la pena convenzionale era eccessiva

rispetto al danno pari a zero subito da controparte, visto che l’operazione era

durata non più di un mese. Inoltre era eccessiva poiché superava il 10% del

prezzo della compravendita così come per le circostanze del caso ed in

particolare per l’assenza di colpa da parte sua, visto che nelle settimane

seguenti la firma del rogito aveva tentato il suicidio e proprio nei giorni in

cui scadeva il termine di pagamento era stato ospedalizzato (doc. 2 e 3). In

via subordinata il convenuto, senza riconoscere la pretesa fatta valere

dall’istante, ha invocato la compensazione con fr. 4'100.-- per spese e

ripetibili dovutegli secondo la decisione del 26 aprile 2013 della seconda Camera civile del Tribunale di appello (doc. 4). Il convenuto ha poi chiesto

l’edizione da parte dell’istante della documentazione riguardante le sue

eventuali spese di trasloco, l’eventuale caparra in relazione all’immobile che

intendeva acquistare in Italia e l’eventuale commissione pagata in merito a

tale compravendita, ciò per provare l’assenza di danno della controparte.

Replicando l’istante

ha sostenuto che le allegazioni del convenuto concernevano un’eventuale causa

di merito e che i certificati medici prodotti erano inadatti a infirmare il

titolo di rigetto, ritenuto che il notaio rogante aveva attestato nel suo

istrumento la capacità delle parti. Secondo la procedente la pena convenzionale

pattuita raggiungeva una percentuale di circa l’11.5% del prezzo di vendita pattuito,

per cui non poteva essere considerata esagerata e manifestamente incompatibile

con il diritto e l’equità. L’istante si è poi opposta al richiamo dei documenti

preteso da controparte, non essendo lo scopo della procedura in oggetto quello

di valutare e indagare su questioni relative ad un’eventuale causa di merito.

La creditrice ha infine riconosciuto unicamente di dovere al convenuto

l’importo complessivo di fr. 2'200.-- a titolo di ripetibili di prima e seconda

istanza, in relazione alla sentenza, di cui al doc. 4.

Con la duplica il

convenuto ha sostenuto che il tentato suicidio era rilevante per l’apprezzamento

della colpa e quindi costituiva un elemento determinante per la riduzione della

pena convenzionale. Inoltre ha contestato che l’importo pattuito quale penale era

dell’11.5%, ritenuto che la pena convenzionale era stata pattuita in fr.

260'000.-- e che il 10% del prezzo di acquisto di fr. 2'265'000.-- ammontava solo

a fr. 226'500.--.

D. Con

decisione del 2 settembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che l’eccezione prevista dall’art. 163 cpv. 3 CO era

un’eccezione di merito, che andava esaminata dal giudice ordinario. Questa

eccezione esulava dal potere di cognizione del giudice del rigetto, per cui era

inadatta ad infirmare la validità del titolo di credito invocato dall’istante. Il

primo giudice ha poi puntualizzato che, contrariamente alla situazione poco

chiara riscontrata dalla seconda Camera civile del Tribunale di appello in applicazione

dell’art. 257 CPC nella sua decisione del 26 aprile 2013, nella fattispecie la situazione, in applicazione dell’art. 251 CPC, appariva cristallina. I

certificati medici e l’apprezzamento delle condizioni dell’acquirente nei

momenti topici rappresentavano pure una questione di merito che esulava dal

potere cognitivo del giudice del rigetto. Lo stesso valeva per il richiamo di

documenti formulato dal convenuto, essendo ancora una volta l’eventuale danno

patito dall’istante in seguito alla mancata vendita oppure la colpa del

convenuto questioni di merito che non andavano esaminate in sede di rigetto.

L’eccezione di compensazione sollevata dal convenuto è stata infine ammessa nel

limite di fr. 2'200.-- riconosciuto dall’istante, atteso che la parte convenuta

non aveva prodotto alcun calcolo dettagliato a supporto dell’importo posto in

compensazione.

E. Con il

reclamo il convenuto contesta la decisione del primo giudice, sostenendo che

rifiutandosi di esaminare l’eccezione di riduzione della pena convenzionale da

lui sollevata, il primo giudice ha disatteso l’art. 82 cpv. 2 LEF così come

l’art. 163 cpv. 3 CO. Secondo il reclamante, se il Pretore avesse applicato

l’art. 82 cpv. 2 LEF, si sarebbe accorto che l’eccezione sollevata era

verosimile. Il convenuto sostiene che l’ammontare della penale é eccessivo e va

ridotto almeno alla somma già versata di fr. 200'000.--. Infatti questo importo

è già molto generoso per un incomodo durato per l’istante circa un mese.

Inoltre la penale è superiore al 10% del prezzo di vendita pattuito e non si situa

in nessuna proporzione con il danno, pari a fr. 0, eventualmente provocato

dall’inadempimento imputatogli. Secondo il reclamante occorre poi considerare

le particolari circostanze della fattispecie, avendo egli nei giorni cruciali

tentato il suicidio. D’altro canto, non potendo conoscere il danno che

l’istante avrebbe patito, spettava a quest’ultima presentare documentazione in

merito. A mente del convenuto, non avendo il Pretore assunto determinate prove,

ossia l’edizione di documenti, poiché la procedura sommaria non lo permette,

occorre respingere l’istanza integralmente.

F. Delle osservazioni di

controparte si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

Considerandi

in

diritto:

1.

Secondo

l‘art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex. art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

In

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia

l’applicazione errata del diritto (lett. a), sia l’accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b).

3.

In

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.

3.1

La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il

riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di

un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente

determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un

insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari

(DTF 136 III 627 consid. 2 pag. 629, 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).

Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile

secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di

modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).

3.2

La stipulazione di una

pena convenzionale rappresenta un riconoscimento di debito condizionato, che

permette di concedere il rigetto dell’opposizione, se contemporaneamente viene

provata la violazione del contratto (Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, n. 110 ad art.

82).

3.3

Orbene

il contratto di compravendita immobiliare stipulato dalle parti, che prevede alla

clausola no. 3 che l’importo di fr. 260'000.-- sarebbe valso quale pena

convenzionale in caso di mancato acquisto del bene immobile per motivi

imputabili alla parte acquirente, costituisce, in via di principio, valido

riconoscimento di debito per il saldo ancora scoperto di fr. 60'000.-- della

prima rata pattuita di fr. 260'000.--, atteso che con comunicazione del 30 novembre 2011 il notaio avv. __________ ha informato le parti che l’acquirente non

intendeva più adempiere e rispettare il contratto in esame, per cui è

subentrata la condizione, secondo la quale l’importo di fr. 260'000.-- doveva

restare definitivamente acquisito alla venditrice a titolo d’indennità.

4.

Per l’art. 82

cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno

che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da

infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1

con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere

esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo

perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci

riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed.,

Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 82 ad

art. 82; Stücheli, Die

Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350;

Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82).

4.1

Il convenuto sostiene che l’ammontare della pena convenzionale è

eccessivo, trattandosi di un importo superiore al 10% del prezzo di vendita

pattuito, che l’istante non ha subito alcun danno nel breve periodo intercorso

tra la firma del contratto e il suo annullamento e che le circostanze erano

particolari, avendo egli nei giorni cruciali tentato il suicidio.

Secondo l’art. 161

cpv. 1 CO la pena convenzionale è dovuta sebbene non sia derivato alcun danno

al creditore. Ne consegue che la pena convenzionale non è dipendente dal suo

ammontare. La pena convenzionale è infatti oggetto di un obbligo indipendente,

che va differenziato dalla responsabilità per danno (DTF 114 II 264 consid. 1

b). Tuttavia, nel caso di una pena convenzionale eccessiva, il giudice deve ridurla

secondo il suo prudente criterio (art. 163 cpv. 3 CO). La facoltà di ridurre

una pena convenzionale rappresenta un’invasione nella libertà contrattuale e

nella fedeltà contrattuale delle parti e deve essere esercitata con riserbo,

ritenuto che l’ammontare della pena convenzionale può essere fissata

liberamente dalle parti (art. 163 cpv. 1 CO). Nell’esercitare il suo potere di

apprezzamento il giudice deve esaminare i criteri di proporzionalità

rispettivamente quelli di eccessività (e in tal caso ordinare una riduzione),

giudicando secondo diritto e equità, a norma dell’art. 4 CC (Ehrat, Basler Kommentar, OR I, 4a

ed., n. 10 ad art. 163 e rif. Ivi).

Una riduzione della

pena si giustifica in particolare quando si è in presenza di una crassa

sproporzione tra l’importo pattuito e l’interesse del creditore a mantenere la

totalità della sua pretesa, il quale va esaminato concretamente al momento in

cui è avvenuta la violazione contrattuale. Per giudicare il carattere eccessivo

della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto ma, al

contrario, bisogna valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va

inoltre considerata la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa

e della violazione contrattuale, la situazione economica delle parti con

particolare riguardo per quella del debitore. Tuttavia, non è compito del

creditore quello di addurre la prova che la pena stipulata è appropriata.

Spetta infatti al debitore allegare e stabilire i fatti che ne giustificano una

riduzione. In tal caso però, vista l’evidente difficoltà probatoria del

debitore nel sostanziare il danno subito dalla controparte, si può pretendere

che il creditore stesso quantifichi il proprio danno (DTF 133 III 201

consid. 5.2; DTF 133 III 43 consid. 3 e 4; DTF 114 II 264 consid. 1a e 1b).

4.2

Nella fattispecie le

parti hanno pattuito una pena convenzionale di

fr. 260'000.-- nel caso di

mancato acquisto del bene immobile oggetto del contratto di compravendita, per

motivi imputabili all’acquirente. Orbene, in relazione ad un prezzo di vendita

di

fr. 2'265'000.--, la pena

convenzionale ne costituisce l’11,48%, importo che non si pone in crassa

sproporzione tra l’ammontare pattuito e l’interesse della creditrice a

mantenere la totalità della sua pretesa, anche tenendo conto della durata degli

eventi, che seppure breve, ha limitato l’istante nella disposizione dell’immobile

rispettivamente del ricavato dalla vendita, procurandole verosimilmente un

danno. D’altro canto le circostanze particolari fatte valere dal reclamante con

la produzione di due certificati medici relativi all’asserito tentato suicidio

nei giorni cruciali, non forniscono sufficienti riscontri atti a rendere

verosimile che vi sia stato un nesso tra tale evento e l’acquisto

dell’immobile. Il convenuto non ha poi eccepito e ancor meno fornito alcun

riscontro oggettivo circa una sua eventuale difficile situazione economica che

gli impedirebbe di far fronte al pagamento integrale della pena convenzionale.

Le precedenti considerazioni

portano pertanto a respingere in questa procedura l’eccepito carattere eccessivo

della pena convenzionale. È d’altro canto insito nella natura della procedura

di rigetto che il giudice si pronunci in maniera provvisoria e sommaria in

merito a questioni che devono essere decise dal giudice ordinario (Staehelin, op. cit., n. 114 ad art. 82

).

Il primo giudice ha pertanto

correttamente accolto l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione

limitatamente a fr. 57'800.-- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011.

5.

Il reclamo va respinto.

Tassa di giustizia e ripetibili

seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. La tassa di giustizia di

fr. 650.-- è posta a carico di RE 1, il quale rifonderà a CO 1 fr. 1'000.-- a

titolo di ripetibili.

3. Notificazione a:

-

;

-

;

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso

della vertenza è di fr. 57'800.--, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).