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Incarto n.

14.2013.156

Lugano

6 novembre 2013

B/fp/lw

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per

statuire sul reclamo presentato il 16 settembre 2013 da

RE

1

patrocinato

dall’ PA 1

nella causa a procedura

sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente dall’istanza del 10 giugno 2013 promossa nei suoi confronti da

CO

1

tendente ad ottenere il rigetto

provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto

esecutivo n. __________ del 23/30 aprile 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ per il pagamento di fr. 200'000.-- oltre interessi e spese;

sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione __________

con

sentenza del 3 settembre 2013 (SO.2013.423) ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte

convenuta al precetto

esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti

di __________, è respinta

in via provvisoria.

2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--, da

anticipare dalla parte

istante, e le spese esecutive di fr. 236.-- sono poste a

carico della parte convenuta,

la quale rifonderà a controparte fr. 30.-- a titolo di

indennità.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del

16 settembre 2013 postula la reiezione dell’istanza e

subordinatamente il rinvio della

causa al Pretore per una nuova decisione;__________

rilevato che controparte non ha presentato osservazioni;

preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 17 settembre 2013

al reclamo è stato concesso effetto sospensivo;

ritenuto

in

fatto:

A.Con

precetto esecutivo n. __________ del 23/30 aprile 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, la CO 1 (in seguito: la banca) ha escusso in via di

realizzazione di un pegno immobiliare RE 1 per l’incasso di: 1) fr. 200'000.--

oltre interessi al 4.25% dal 31 marzo 2013 e 2) fr. 54'600.70, indicando quale titolo di credito: “1) Hypothekardarlehensvertrag vom 04.04.2007 – Dokument Grundpfandverschreibungen vom 04.04.2007: CHF 100'000.--Kapital-Grundpfandverschreibung vom 28.03.1987 im 1. Rang – CHF 200'000.-- Kapital-Grundpfandverschreibung

vom 25.08.1990 im 2. Rang beide Titel lastend auf GB Muggio Nr. __________,

Parzelle __________ – 2) Offene Zinsen (inkl. Verzugszinsen) 16.06.2008 bis 31.03.2013.” Quale oggetto del pegno ha indicato: “Particella __________ __________

(RFP)”.

Interposta tempestiva

opposizione dall’escusso, l’istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio al

Pretore.

B. La banca fonda la sua

pretesa sul contratto di credito ipotecario del 4 aprile 2007, con cui, quale mutuante, ha concesso a RE 1, quale mutuatario, un credito di fr. 200'000.-- con

un tasso d’interesse annuo del 4.25% (doc. A), garantito da due ipoteche (obbligazioni

ipotecarie al portatore) di rispettivamente fr. 100'000.-- in primo rango e di

fr. 200'000.-- in secondo rango, gravanti la particella n. __________ RFP di __________,

costituite con atti notarili del 28 marzo 1987 (rogito n. 2281) e del 25 agosto 1990 (rogito n. 2467) del notaio avv. __________ (doc. B e C). In

entrambi i rogiti RE 1 si è riconosciuto debitore verso il portatore della

copia autentica di prima e unica edizione dell’atto notarile della somma di fr.

100'000.-- rispettivamente di fr. 200'000.--, per altrettanti ricevuti a titolo

di mutuo fruttifero e che si è obbligato a restituire (punto 1). A garanzia

della restituzione della somma ricevuta e del pagamento degli interessi, spese

esecutive e ogni altra prestazione a dipendenza del contratto, RE 1 ha concesso alla creditrice, portatrice della copia autentica di prima e unica edizione degli atti

notarili, le citate ipoteche (punto 5). La banca ha poi prodotto un suo scritto

del 17 agosto 2007 inviato al convenuto, con cui ha disdetto il mutuo

ipotecario, nonché i crediti incorporati nelle ipoteche cedutogli in garanzia,

con effetto al 29 febbraio 2008, chiedendo il pagamento dell’importo per

capitale di fr. 200'000.-- oltre interessi al 3.49% dal 30 giugno 2007 fino al 29 febbraio 2008 (doc. F).

C. Con osservazioni scritte del

9 agosto 2013 il convenuto ha rilevato che alla disdetta dell’agosto 2007 non

ha fatto seguito alcuna richiesta di pagamento e tanto meno un precetto

esecutivo, il che dimostrava la rinuncia alla disdetta da parte della Banca. La

domanda di esecuzione, presentata dopo sei anni senza alcun preavviso, non poteva

che essere ritenuta abusiva e non doveva essere protetta. Secondo l’escusso era

pertanto necessaria una nuova disdetta, per cui il doc. A non poteva costituire

riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Il convenuto ha poi

puntualizzato che il fondo part. __________ RF di __________ era un fondo

agricolo e come tale sottostava ai disposti della Legge federale sul diritto

fondiario rurale (LDFR), fatto confermato il 10 novembre 2006 dalla Sezione dell’agricoltura di Bellinzona e annotato a margine di un verbale d’incanto dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio del 2010 (doc. 1 e 2). Non poteva invece

fare stato la dichiarazione privata della __________ del 5 settembre 1990 emessa in seguito ad un erroneo giudizio sulla natura del fondo (doc. B). Il

convenuto ha poi rilevato che la LDFR prevedeva una serie di restrizioni di

diritto pubblico dei rapporti giuridici concernenti i fondi agricoli, in

particolare prevedeva limiti di aggravio che nella fattispecie non erano stati

rispettati e che la competente autorità non aveva autorizzato a superare, per

cui i relativi negozi giuridici così come il mutuo in oggetto dovevano essere

considerati nulli.

D. Con decisione

del 3 settembre 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha

accolto l’istanza, ritenendo i documenti prodotti validi titoli di rigetto

dell’opposizione. Secondo il primo giudice nella fattispecie non era necessaria

una nuova disdetta, essendo quest’ultima un atto formatore, che non poteva

essere ritrattato. Inoltre la richiesta di pagamento non denotava malafede, non

essendo la pretesa prescritta, eccezione che del resto non era stata nemmeno

sollevata dal convenuto. Il Pretore aggiunto ha poi rilevato che i citati atti

notarili e le iscrizioni delle ipoteche a Registro fondiario, che ne erano

seguite, erano antecedenti all’entrata in vigore della LDFR, le cui

disposizioni sul divieto di divisione materiale, sul divieto di frazionamento,

sulla procedura d’autorizzazione e sul limite d’aggravio si applicavano a tutti

Fatti

i negozi giuridici, di cui veniva chiesta l’iscrizione all’Ufficio del Registro

fondiario dopo la sua entrata in vigore (art. 95 LDFR), per cui la LDFR

risultava inapplicabile alla fattispecie. L’eccezione di nullità del mutuo per

l’asserito mancato rispetto delle disposizioni della LDFR è stata pertanto

respinta.

E. Con il reclamo il convenuto

sostiene che la disdetta formulata nel 2007 è da considerarsi decaduta e che

invocarla è contrario al principio della buona fede, per cui il credito in

questione non è esigibile e di conseguenza il contratto di mutuo non

rappresenta un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Il

reclamante ammette che a un attento esame delle disposizioni transitorie della

LDFR emerge che queste erano inapplicabili nella fattispecie. Tuttavia era compito

del Pretore consultare e applicare le leggi previgenti, in particolare la Legge

federale del 12 dicembre 1940 sullo sdebitamento di poderi agricoli (LSPA), che

pure stabiliva misure a prevenzione dell’indebitamento degli stessi. Pure l’art.

84 LSPA prevedeva un limite d’aggravio di fondi agricoli. A differenza

dell’art. 76 LDFR, che in determinati casi prevede che l’aggravio può avvenire

anche in mancanza di un’autorizzazione da parte dell’autorità cantonale, la

LSPA richiedeva un’autorizzazione in tutti i casi. La LSPA prevedeva poi le

medesime restrizioni di aggravio della LDFR, ma a condizioni ancora più

restrittive. Secondo il reclamante, pure in applicazione della LSPA, è data la

nullità del negozio giuridico in oggetto, ossia delle ipoteche e del mutuo per

la provata mancanza di un’autorizzazione da parte dell’Autorità preposta.

Considerandi

in

diritto:

1.

Secondo l'art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l'altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a

tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art.

80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

Giusta l'art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l'errata applicazione del diritto che

l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

Giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF

se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante

atto pubblico, quale è l’obbligazione ipotecaria al portatore (ipoteca) (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG I,

2a ed., Basilea

2010, n. 168 ad art. 82; Stücheli,

Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 377), o scrittura privata, il

creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale

pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno (art. 153 cpv. 4 LEF), sia

per il credito che per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF; Bernheim /Känzig, Basler Kommentar zum SchKG

I, 2a ed.,

Basilea 2010, n. 35 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 8a ed.,

Berna 2008, n. 13 ad § 33; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153; Stücheli, op. cit., pag. 377).

Il giudice del rigetto accerta

d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la

documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è

identità fra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto

esecutivo e nell'istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai

documenti prodotti (Staehelin, op.

cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron,

op. cit., n. 73 seg. ad art. 82; Stücheli,

op. cit., pag. 112 e 169). Nell'esecuzione in via di realizzazione di

pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l'esistenza del

pegno indicato nel precetto esecutivo (Staehelin,

op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,

l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro

l'esistenza del diritto di pegno (art. 85 RFF).

L’importo della pretesa deve

essere contenuto nel riconoscimento di debito oppure in un documento a cui

viene fatto riferimento. Il rinvio a documenti che provano l’importo del

debito, deve essere chiaro e immediato. Se il debito non è indicato nel

riconoscimento di debito, bensì risulta da altri documenti, questi devono

permettere una chiara e immediata determinabilità dell’importo (Staehelin, op. cit., n. 25 ad art. 82; Cometta, Il rigetto provvisorio

dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 339).

4.

Sia il contratto di credito

ipotecario del 4 aprile 2007 (doc. A) che le due ipoteche al portatore di fr.

100'000.-- e di fr. 200'000.-- rispettivamente del 28 marzo 1987 e del 25 agosto 1990 (doc. B e C) costituiscono, in via di principio, valido

riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF rispettivamente

validi titoli attestanti l’esistenza del pegno.

5.

Per l’art. 82

cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno

che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da

infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1

con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere

esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo

perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci

riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad

art. 82; Gilliéron, op. cit., n.

82.

ad art. 82; Stücheli, op. cit.,

pag. 350; Staehelin, op. cit., n.

87.

s. ad art. 82).

Il principio

generale della buona fede trova applicazione anche nel diritto esecutivo: la

parte che viola la normativa dedotta dall’art. 2 cpv. 1 CC non merita tutela (Cometta, op. cit., pag. 334).

5.1

Con il reclamo il

convenuto sostiene che la disdetta formulata dall’istante il 17 agosto 2007 è da considerarsi decaduta e che invocarla dopo sei anni è contrario al

principio della buona fede, per cui il credito in questione non è esigibile e

di conseguenza il contratto di mutuo non rappresenta un riconoscimento di

debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF.

A torto. Chi tarda a far valere

il suo credito nei termini legali di prescrizione non abusa, di per sé, del suo

diritto. Accorciare generalmente questi termini appellandosi all’art. 2 CC non

è lecito. L’abuso di diritto può unicamente essere invocato nei confronti di un

creditore, che a lungo tarda a far valere un suo diritto, solo se subentrano

ulteriori circostanze, che fanno apparire il tardare contrario alla buona fede

(cfr. DTF 131 III 439 consid. 5.1; DTF 116 II 428 consid. 2 con rinvio a DTF 94

II 41 consid. 6 b) e c).

Essendo nel caso concreto

applicabile il termine di prescrizione decennale, di cui all’art. 127 CO, e non

avendo il reclamante fatto valere ulteriori circostanze, oltre la durata di 6

anni dall’invio della disdetta, pretendere il rimborso del mutuo con

l’esecuzione in oggetto non può reputarsi contrario al principio della buona

fede.

5.2

Il reclamante ritiene poi

che nella fattispecie è applicabile la Legge federale del 12 dicembre 1940 sullo sdebitamento di poderi agricoli (LSPA), la quale richiedeva un’autorizzazione

per tutti i casi di aggravio di fondi agricoli, per cui è data la nullità

delle ipoteche e del mutuo in oggetto per la provata mancanza di un’autorizzazione

da parte dell’Autorità preposta.

Orbene, dall’estratto dell’Ufficio

dei registri del Distretto di Mendrisio del 5 novembre 2013 si evince alla rubrica “Lista dei pegni” che la part. n. __________ RFP di __________-__________

del debitore RE 1 è stata gravata con iscrizione del 30 marzo 1987 in 1° grado con un’ipoteca al portatore di fr. 100'000.-- sulla base del rogito n. 2281

del 28 marzo 1987 rispettivamente con iscrizione del 7 settembre 1990 in 2° grado con un’ipoteca al portatore sulla base del rogito n. 2467 del 25 agosto 1990, ambedue del notaio avv. __________, per cui i titoli di pegno in oggetto

sono stati validamente costituiti (cfr. DTF 93 II 82 consid. 2). Dal predetto

estratto emerge che queste iscrizioni sono state eseguite senza riserva alcuna,

per cui nell’ambito di questa procedura non possono essere messe in

discussione. Una deduzione opposta contrasterebbe con il principio della

pubblicità e con la sicurezza giuridica connesse all’istituto del Registro

fondiario (art. 973 CC; Schmid,

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea 2003, n. 1 ad

art. 973). Non è pertanto compito del giudice del rigetto verificare se l’iscrizione

delle predette ipoteche a Registro fondiario necessitava di un’autorizzazione

da parte dell’Autorità preposta.

Va poi osservato che i titoli di

pegno in oggetto sono stati consegnati all’istante in garanzia del mutuo

ipotecario, non da terzi, bensì dal reclamante stesso, il quale si è occupato,

assistito da un notaio, della loro costituzione e iscrizione a registro

fondiario. Asserire in queste circostanze l’esistenza di un vizio per la

mancata autorizzazione in merito all’aggravio del fondo in oggetto da parte

della preposta Autorità cantonale e invocare la loro nullità e quella del mutuo

in esame, è contrario alla buona fede.

Il primo giudice ha pertanto

correttamente accolto l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione.

6.

Dato quanto precede, il

reclamo va respinto.

La tassa di giustizia segue la

soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF; 95 cpv. 2 e 106 cpv. 1 CPC). Non si

assegnano indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), l’istante non

avendo presentato osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. La tassa di giustizia di

fr. 1’000.-- è posta a carico del reclamante.

3. Notificazione a:

-

__________ __________;

.

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione

di __________.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso

della vertenza è di fr. 254'600.--, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla presentazione (art. 72 e segg. LTF).