Reclamo contro fallimento. Esecuzione in oggetto saldata. Solvibilità non resa verosimile, considerati gli attestati di carenza di beni a carico della reclamante

Incarto n.

14.2013.189

Lugano

12 novembre 2013

B/fp/lw

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per

statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con

istanza del 7 agosto 2013 da

RE

1

contro

CO 1

patrocinata dall’avv. PA 1,

istanza

sulla quale il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza del 23 ottobre 2013 (SO.2013.3268) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far tempo da giovedì

24 ottobre 2013 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del

2 novembre 2013 ne postula l’annullamento;

rilevato che a controparte il reclamo non è stato intimato, il suo

credito essendo

stato saldato;

preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 4

novembre 2013

al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in

fatto:

A.Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha chiesto

il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'506.70 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 16 ottobre 2013 nessuno è comparso.

C. Con

decisione del 23 ottobre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha

dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 24 ottobre 2013 alle

ore 10.00.

D. Con il

reclamo RE 1 asserisce di avere nel frattempo saldato l’esecuzione in oggetto,

producendo una ricevuta del del 28 ottobre 2013 relativa al pagamento di fr. 5'902.05

a saldo dell’esecuzione n.__________ promossa dall’istante (doc. B). La

reclamante rileva poi di avere saldato ulteriori esecuzioni, come si evince dal

confronto dell’estratto delle sue esecuzioni al 24 ottobre 2013 con quello al 30

ottobre 2013 (doc. C e D) e di avere pagato il suo debito per imposta alla

fonte direttamente al relativo ufficio il 10 ottobre 2013 (doc. E), mentre il credito

relativo all’esecuzione n. 1597494 è contestato in quanto la fattura era già

stata pagata da altra società. In data 20 ottobre 2013 ha inoltre richiesto la

rateizzazione per gli scoperti AVS, di cui all’esecuzione n. 1646226 (doc. F).

La convenuta puntualizza poi che gli attestati di carenza di beni concernono

per la maggior parte oneri IVA e che la parte degli oneri scoperti riguardanti

il 2013 sono stati emessi d’ufficio. Dalle dichiarazioni che verranno da lei

compilate emergerà che le imposte dovute sono minori di quelle poste in

esecuzione, che dovrebbero venire diminuite. Per questo motivo non sono ancora

state saldate. La reclamante rileva infine che dal suo bilancio 2012 emerge una

perdita di esercizio derivante dai costi maggiori dovuti all’aumento del

personale a seguito dell’espansione dell’attività, che saranno riassorbiti appena

l’attività sarà avviata (doc. G). Dal conteggio provvisorio aggiornato a fine

ottobre risulta infatti, considerando le posizioni di credito transitorie,

liquidità sufficiente per affrontare il pagamento degli scoperti IVA e AVS

(doc. H). La convenuta sostiene di disporre quindi di risorse per far fronte ai

suoi debiti, dovuti non alla mancanza di attivi, ma a disguidi amministrativi.

Considerandi

in

diritto:

1.

La decisione del giudice

del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo

il CPC. In

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

a) L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II,

2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n.

14.

pag. 347).

b) Nel caso in esame,

la reclamante ha prodotto una ricevuta del 28 ottobre 2013 dell’UE di Lugano

relativa al versamento di fr. 5'902.05 a saldo dell’esecuzione n. __________

promossa dall’istante, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito

nei confronti della procedente posteriormente alla dichiarazione di fallimento,

il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – va osservato che dall’estratto dell’Ufficio

esecuzione di Lugano al 30 ottobre 2013 si evince che nei confronti della reclamante

sono pendenti 6 procedure esecutive per un importo complessivo di

fr.

58'870.25. Di queste esecuzioni due sono state pagate, mentre per le rimanenti

quattro è stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura i

relativi debiti non sono accertati.

Determinante

è che dal predetto estratto emerge che in tempi recenti, nel periodo dal 30

aprile al 19 agosto 2013, a carico della convenuta sono stato emessi cinque

attestati di carenza di beni per importi anche elevati, di cui tre in

esecuzioni promosse dalla Confederazione Svizzera. Ciò porta a concludere che

la situazione finanziaria della convenuta non sta sostanzialmente migliorando e

che non dispone di liquidità sufficiente nemmeno per il pagamento di imposte.

Il fatto che la reclamante abbia asserito di essere stata tassata d’ufficio e

che con l’inoltro da parte sua delle relative dichiarazioni IVA, le imposte

dovute dovrebbero diminuire, nulla cambia alla fattispecie, ritenuto che la sua

solvibilità deve essere resa verosimile entro il termine di reclamo e che al

momento nulla è dato sapere in merito ad un’eventuale diminuzione degli importi

IVA. D’altro canto due degli attestati di carenza di beni sono stati emessi a

favore di GastroSocial Cassa pensione per il mancato pagamento verosimilmente

di oneri sociali. In merito alla pretesa sufficiente liquidità, fatta valere

dalla convenuta, per far fronte al pagamento degli scoperti IVA e AVS,

derivante dal conteggio provvisorio aggiornato della sua attività a fine

ottobre 2013, contenente posizioni di credito transitorie, va osservato che

questo conteggio è stato allestito dalla reclamante stessa e che in merito

all’incasso degli asseriti crediti non vi è certezza alcuna, mentre, va

ribadito, la solvibilità va resa verosimile entro il termine di ricorso. Nel

caso di specie si può affermare che l’incapacità di pagamento della reclamate appare

più probabile della sua capacità di pagamento. Ne discende che il presupposto

della solvibilità non può essere considerato reso verosimile, per cui il

fallimento di RE 1 non può essere annullato.

2.

Il reclamo va pertanto respinto.

Essendo stato concesso effetto

sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a

carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato

intimato.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il

fallimento di RE 1 Lugano, a far tempo da

martedi 19 novembre 2013 alle

ore 10.00.

2. La tassa di giustizia del

presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di RE 1

3. Notificazione:

-;

-

- Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

- Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

- Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

- Ufficio del Registro fondiario

del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).