Fallimento. Requisiti adempiuti. Annullamento

Incarto n.

14.2013.196

Lugano

19 novembre 2013

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per

statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con

istanza del 22 agosto 2013 da

GastroSocial

Cassa pensione, Aarau

contro

RE1, Lugano

PA1

sulla

quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza del 6

novembre 2013 (SO.2013.3477) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE1, Lugano, a far tempo da

giovedì

7 novembre

2013 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE1 che con reclamo

dell’8 rispettivamente integrazione del 14 novembre 2013 ne postula

l’annullamento;

preso atto che il reclamo e l’integrazione non sono stati intimati

a controparte, il suo

credito essendo stato saldato;

preso

atto che con disposizione ordinatoria presidenziale dell’11 novembre 2013 al

reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in

fatto:

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. 1623930 dell’Ufficio esecuzione di Lugano GastroSocial Cassa

pensione ha chiesto il fallimento di RE1 per il mancato pagamento di fr.

2'155.30 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di

discussione del 23 ottobre 2013 nessuno è comparso.

C. Con decisione del 6

novembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il

fallimento di RE1 a far tempo da giovedì 7 novembre 2013 alle ore 10.00.

D. Con il reclamo

rispettivamente l’integrazione la reclamante asserisce di avere saldato il suo

debito nei confronti dell’istante, producendo una ricevuta dell’8 novembre 2013

dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 2'497.-- a

saldo dell’esecuzione n. 1623930 (doc. D). La reclamante sostiene poi di avere

saldato con versamento di fr. 134'514.-- tutte le ulteriori esecuzioni pendenti

nei suoi confronti, ad eccezione di una contro la quale è stata interposta opposizione,

producendo il relativo ordine di bonifico, la conferma di accredito e un

estratto delle sue esecuzioni aggiornato al 14 novembre 2013 (doc. G, H e I).

Considerando

in

diritto:

1. La decisione del

giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo

secondo il CPC. In

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

a) L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.

Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di

estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza

infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a

ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna

2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347).

b) Nel caso in

esame, la reclamante ha prodotto una ricevuta dell’8 novembre 2013 dell’Ufficio

esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 2'497.-- a saldo

dell’esecuzione in oggetto n. 1623930 promossa dall’istante, per cui essendo

provato che la convenuta ha saldato il suo debito nei confronti della procedente

posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art.

174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che la reclamante ha prodotto

un ordine di bonifico per fr. 134'514.-- a favore dell’Ufficio esecuzione di

Lugano e un estratto delle sue esecuzioni al 14 novembre 2013, da cui si evince

che tutte le esecuzioni pendenti a suo carico sono state estinte, ad eccezione

di una per un importo modesto di fr. 468.60, contro la quale risulta essere

stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura il debito

non è ancora accertato. Ciò porta a ritenere che la convenuta dispone di

sufficiente liquidità per far fronte ai suoi impegni, che la sua situazione

finanziaria non sta peggiorando e che il mancato pagamento di debiti accertati

è stato un evento di natura transitoria (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). Va

poi ricordato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre

esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis

dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore

sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità

sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale

5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si

può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più

probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito

alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti

considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può

essere considerato reso sufficientemente verosimile.

Risultando

adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va

annullato.

2. Il reclamo è

accolto.

La tassa di giustizia è

posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106

cpv. 1 CPC).

Le spese dell’Ufficio

fallimenti sono pure a carico della reclamante.

A controparte non si

assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

Fatti

I. Il reclamo è

accolto e di conseguenza:

1. La

dichiarazione di fallimento del 7 novembre 2013 pronunciata dal Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2013.3477), nei confronti di AP 1, è

annullata.

2. La tassa di

giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico di RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di

rito, sono poste a carico di RE 1.

Considerandi

II. La tassa di

giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di AP 1.

III. Notificazione a:

-

;

- GastroSocial Cassa pensione, Aarau;

- Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

- Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

- Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

- Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).