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13 febbraio 2014Italiano16 min

Fatti

B. L’istante fonda il

suo credito sul contratto di cessione 16 agosto 2012 con cui ha trasferito l’esercizio commerciale denominato “__________”,

da lui gestito sottoforma di ditta individuale e di cui era titolare e

proprietario, alla convenuta, impegnatasi a corrispondergli la somma

complessiva di fr. 60'000.– (doc. C). Fra i documenti prodotti figurano un

conteggio relativo all’importo rimasto

scoperto e posto in esecuzione (doc. B), due ricevute di pagamento (doc. D e E)

e corrispondenza varia (doc. F, G e H).

C. In

accoglimento di una prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013 dal

patrocinatore della convenuta, l’udienza di discussione – inizialmente prevista per il 31 ottobre

2013 – è stata posticipata al 5 novembre 2013. Una sua seconda domanda di

rinvio introdotta il 30 ottobre 2013 è per contro stata respinta con ordinanza del

giorno dopo.

contraddittorio il procedente ha confermato la sua istanza sulla base dei documenti

prodotti. La convenuta, che ha partecipato all’udienza senza l’assistenza

del suo patrocinatore, vi si è opposta per il fatto che le parti avevano

contrattualmente stabilito che la risoluzione di eventuali controversie doveva

avvenire nell’ambito di una

procedura arbitrale. In sede di replica l’istante ha contestato la necessità di dare avvio ad un arbitrato, visto

che in concreto si trattava dell’incasso del saldo scoperto sul prezzo dovutole dalla società

convenuta dopo che a luglio 2013 i tentativi di un accordo erano falliti. Con

la duplica l’escussa ha ribadito

il suo punto di vista.

D. Con

decisione 5 novembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza e rigettato l’opposizione. Per il primo giudice l’insieme dei documenti prodotti e segnatamente

il contratto di cessione di cui al doc. C costituivano un valido riconoscimento

di debito. L’eccepita

incompetenza del giudice civile sollevata dalla società convenuta era per

contro infondata, giacché la clausola arbitrale contenuta in quel contratto non

si applicava ad azioni puramente di natura esecutiva.

E. Con

il reclamo in esame la società convenuta chiede di respingere l’istanza di rigetto confermando l’opposizione. Sostiene che, rifiutando l’ulteriore rinvio dell’udienza di discussione, il Pretore l’ha costretta a partecipare al

contraddittorio senza l’assistenza

del suo legale, privandola del diritto ad un patrocinio professionale. Il

contratto di cessione prevedeva poi delle precise condizioni che non si erano

realizzate. Infine, per unanime accordo delle parti la clausola arbitrale era

vincolante per ogni controversia.

L’istante ha avversato il reclamo per motivi

di cui, se del caso, si dirà nel seguito.

Considerandi

in diritto: 1. Secondo l’art.

319.

lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo – tra l’altro – le decisioni inappellabili di prima

istanza in tema – per quanto qui d’interesse – di rigetto dell’opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).

Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a

CPC), il termine per l’inoltro

del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un’eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il

medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull’impugnazione è della Camera di esecuzione e

fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono ammesse

né nuove conclusioni, né l’allegazione

di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).

Giusta l’art. 320 CPC con il

reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

Ciò detto, presentato lunedì 18 novembre 2013 avverso la decisione 5

novembre 2013, notificata l’indomani

e recapitata alla società convenuta il 7 novembre 2013 (estratto “Tracciamento

degli invii” 20 novembre 2013; copia busta d’intimazione), il reclamo risulta tempestivo per effetto dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

L’impugnazione è stata notificata alla parte

istante il 9 dicembre 2013, di modo che anche la risposta al reclamo 19

dicembre 2013 è ammissibile. Per il divieto di cui all’art. 326 cpv. 1 CPC vanno per contro estromessi dall’incarto i nuovi documenti che l’accompagnano insieme alle correlate nuove allegazioni.

2.

reclamante rimprovera al Pretore di non avere accolto la seconda richiesta di

rinvio dell’udienza presentata

per il tramite del suo patrocinatore e di averla in tal modo privata del suo diritto

ad una difesa professionale, avendo dovuto presenziare senza il suo avvocato, lamentando

la violazione di questo suo diritto costituzionale (reclamo, pag. 7 n. 4). Invano.

Va qui rilevato che la reclamante neanche considera che

– a fronte di un’udienza fissata

con citazione del 4 settembre 2013 per il 31 ottobre 2013 – il Pretore ha precisato

di avere accolto la prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013,

attenendosi alle puntuali indicazioni del legale dell’istante “circa un[a sua] assenza il 31 ottobre e il 1

novembre 2013” e, conseguentemente, di avere posticipato il contraddittorio

al 5 novembre 2013 (ordinanza di “rinvio di udienza” del 29 ottobre

2013). E, l’accenno ad un

generico “aggiornamento, dettato da altro impegno indifferibile e

concomitante” (reclamo, pag. 7 n. 4) non basta certo ad inficiare tale

circostanza. Non solo. Il Pretore ha altresì soggiunto che un secondo rinvio “mal

si concilia[va] con la celerità connaturata alla procedura sommaria, in

particolare considerata l’agenda di questa Sezione della Pretura”,

ritenuto poi che la richiesta “non risulta[va] sufficientemente

documentata” (ordinanza 31 ottobre 2013, in basso). Ma, a fronte di questa sua motivazione, la reclamante non solleva contestazioni e nemmeno ipotizza una violazione

dell’art. 135 lett. b CPC. Di

modo che, anche da questo punto di vista la censura, priva di motivazione (art.

321.

cpv. 1 CPC) è inammissibile.

3.

Per

l’art. 82 cpv. 1 LEF se il

credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto

pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio

dell’opposi-zione. Il contratto

di compravendita sottoscritto dal compratore costituisce titolo di rigetto provvisorio

dell’opposizione per il pagamento

del prezzo di vendita esigibile, a condizione che il venditore abbia consegnato

la cosa venduta oppure l’abbia

depositata se il prezzo era pagabile in anticipo o a contanti (sentenza del

Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012 consid. 3.2,5A_630/2010 del 1° settembre 2011

consid. 2.1; Staehelin, Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed.,

2010, n. 98 segg. e n. 113 ad art. 82). Il giudice del rigetto

accerta d’ufficio ed in ogni

stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la documentazione prodotta

costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il

creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed

il credito di cui ai documenti prodotti (Staehelin,

op. cit., n. 50 ad art. 84). L’esigibilità della pretesa deve essere già realizzata

il giorno della notificazione del precetto esecutivo all’escusso (Staehelin,

op. cit., n. 77 ad art. 82).

Giusta l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il

rigetto provvisorio dell’opposizione

a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni

tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere

di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF

132.

III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la

giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente

ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a

conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art.

82).

4.

Pretore ha individuato nel contratto di cessione prodotto quale doc. C un

valido riconoscimento di debito atto, in sé, a legittimare il rigetto dell’opposizione in via provvisoria (decisione

impugnata, pag. 3). Dal canto suo la reclamante afferma che quel contratto era

subordinato alla realizzazione di precise condizioni di cui il procedente si

sarebbe fatto garante verso di lei e in particolare del sano funzionamento dell’attività commerciale (reclamo, pag. 5 n. 1)

e del fatto che l’esercizio

commerciale le avrebbe assicurato determinate entrate mensili minime (reclamo,

pag. 8 n. 5), presupposti rimasti tuttavia disattesi. Rinviando all’art. 82 CO l’interessata intravede in questo un’inadempienza del procedente (reclamo, pag. 9 n. 8).

4.1

Ora,

la reclamante non specifica se la pretesa condizione sia da intendere quale

condizione sospensiva o risolutiva, distinzione che assume rilevanza sotto il

profilo della ripartizione dell’onere della prova. In effetti, ammettendo l’eventualità di una condizione sospensiva spetta all’istante dimostrare che si è realizzata

prima dell’inoltro dell’esecuzione (Staehelin,

op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice del rigetto deve esigere

d’ufficio (sopra, consid. 3 1° paragrafo). Diversamente, trattandosi di una

condizione risolutiva, incombe all’escusso che si oppone al rigetto dell’op-posizione renderla verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF; Staehelin, op. cit., n. 37 ad art. 82;

sopra, consid. 3 2° paragrafo). La questione può nondimeno restare indecisa. Della

pretesa condizione non vi è alcuna traccia agli atti, visto che il contratto di

cessione non dà riscontro di fatturati medi mensili (reclamo pag. 9 n. 7) garantiti

dall’istante alla società

convenuta – insieme alla “titolarità dell’e-sercizio commerciale denominato “__________”, unitamente a tutta l’attrezzatura, nonché mobilio e magazzino e

giacenza di articoli alimentari e cosmetici dell’attuale esercizio commerciale, sito in __________” (doc. C, pag. 2 n. 2; reclamo, pag. 5 n. 1) e al “nome e marchio

“__________” (doc. C, pag. 4 n. 6) – quale contropartita del prezzo di complessivi

fr. 60'000.– (doc. C, pag. 2 n. 5; reclamo, pag. 5 n. 1). E, mancando gli elementi

che confortano l’esistenza di

una pattuizione condizionata come tale, viene a priori meno la possibilità di esigere

prove al riguardo, nell’uno

come nell’altro senso. Aggiungasi

che l’eccezione è stata

sollevata la prima volta con il reclamo e non già all’udienza di discussione davanti al Pretore (verbale 5 novembre 2013).

Pertanto, se considerata quale condizione risolutiva, l’eccezione esulerebbe dall’esame d’ufficio cui

è chiamato il giudice del rigetto (sopra, consid. 3) e sarebbe persino inammissibile

per l’art. 326 cpv. 1 CPC

(sopra, consid. 1). Sotto questo profilo quindi, e nei limiti della sua

ricevibilità, il reclamo andrebbe così respinto.

4.2

Ciò

detto, con riferimento all’ammontare

del credito posto in esecuzione, giova rilevare che il conteggio presentato

dall’istante registra l’avvenuto e puntuale pagamento da parte

della società convenuta fino al 31 ottobre 2012 – circostanza di cui la stessa

interessata dà atto (reclamo, pag. 6 n. 2) – accertando uno scoperto pari alle

restanti 5 rate mensili di fr. 5'714.30 solvibili al

più tardi entro il 30 marzo 2013 (doc. C, pag. 4 n. 5c; doc. B). L’istante

quantifica in fr. 29'170.33 la somma scoperta (doc. B),

comprensiva di fr. 598.83 di interessi di ritardo calcolati dal 31 marzo 2013

al 31 agosto 2013 (doc. A) ad un tasso del 5% (art. 104 cpv. 1 CO). Ma, poiché

non si possono pretendere interessi per ritardo nel pagamento degli interessi

moratori (art. 105 cpv. 3 CO) in concreto s’impone comunque una modifica d’ufficio

(sopra, consid. 3 1° paragrafo) della decisione pretorile nel senso che l’opposizione

va rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 28'571.50 oltre interessi

del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 (fr. 29'170 ./. fr. 28'571.50) senza

interessi. Limitatamente a quest’aspetto il reclamo risulta quindi fondato.

5.

società reclamante ribadisce che, in virtù della clausola arbitrale vincolante

contenuta nel contratto di cessione, qualsiasi controversia dipendente da

questioni interpretative e di applicazione dello stesso andavano deferite ad un

Tribunale arbitrale (reclamo, pag. 11 n. 9). A suo modo di vedere il Pretore

non ha preso in debita ed equa considerazione questo argomento (reclamo, pag.

11.

n. 10). Ora, il primo giudice ha evidenziato come, per la vigente dottrina,

le clausole arbitrali non influiscono su azioni puramente di esecuzione e

fallimento (decisione impugnata, pag. 3 verso il basso). Preso atto della DTF

136.

III 583 – di cui ha trascritto un passaggio tradotto – egli ha precisato

che la clausola cui faceva riferimento la società convenuta non escludeva in

modo esplicito la procedura di rigetto dell’opposizione. Legittimo quindi che l’istante si sia avvalso di questo strumento (decisione impugnata,

pag. 4 verso il basso).

La conclusione

merita conferma. La società reclamante in effetti non porta alcun valido

argomento atto ad inficiare la motivazione giuridica dettagliata fornita dal Pretore.

Poiché l’obbligo di un avvio

immediato della procedura ordinaria arbitrale a scapito della via del rigetto

provvisorio dell’opposizione

non può essere presunto ma impone un’esplicita e unanime rinuncia delle parti (cfr. anche Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 84),

non è quindi “inutilmente” (reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10) che il

Pretore ha constatato come la controversa clausola non escludesse alcunché al riguardo.

Né peraltro gli si può rimproverare di avere raggirato la procedura arbitrale

(reclamo, pag. 13 verso l’altro

n. 10) “per ottenere un’ingiusta pronunzia da parte del Tribunale ordinario” (reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10). La reclamante sembra non voler neppure

considerare che le controversie di puro diritto esecutivo – quali appunto i

rigetti dell’opposizione giusta

gli art. 80-82 LEF – nemmeno rientrano nel concetto di arbitrabilità dell’art. 354 CPC (Cocchi, Commentario CPC, 2011, art. 354 a pag. 1491; Engler, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., 2010, n. 9 e 18 ad art. 23; Staehelin,

op. cit., n. 27 ad art. 84), diversamente da quelle di diritto materiale

quali ad esempio le azioni di disconoscimento di debito dell’art. 83 cpv. 2 LEF (Cocchi, op. cit., art. 354 a pag. 1490; Weber-Stecher, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 34 ad art.

354; Engler, op. cit., n. 7 ad

art. 23). E, avendo l’entrata

in vigore del CPC abrogato il Concordato sull’arbitrato del 27 marzo/27 agosto 1969 (Cocchi, op. cit., n. 5 ad art. 1, pag. 10) cui lo stesso contratto

di cessione rinvia (doc. C, pag. 5 n. 9), di fatto anche sotto questo profilo il

giudizio pretorile risulta compatibile con la chiara volontà contrattuale espressa

dalle parti. Poco importa che la controversia non goda di una definitiva

risoluzione in questa sede (reclamo, pag.12 in basso n. 10), che spetti ora alla

società convenuta procedere a difesa dei suoi interessi nell’ambito di una procedura di merito (reclamo,

pag. 13 in alto n. 10) e che ai fini del proseguimento della vertenza resti determinante

la controversa clausola arbitrale (Staehelin,

op. cit., n. 17 ad art. 84 con rinvio). La censura va così respinta

poiché infondata.

6.

Il reclamo va quindi parzialmente accolto per effetto dell’esame d’ufficio che incombe al giudice del rigetto nei limiti di cui si è

detto (sopra, consid. 4.2). Davanti a questa Camera la reclamante ottiene

ragione in misura infinitesimale. Le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48

e 61 cpv. 1 OTLEF) del procedimento di reclamo restano così interamente a suo

carico (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano indennità d’inconvenienza alla controparte che non ha

avanzato pretese al riguardo (art. 95 cpv. 3 CPC). A fronte del giudizio

odierno il dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede può rimanere invariato.

Ai fini

dell’indicazione dei rimedi

giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 29'170.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e

319.

segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia: I. Il reclamo è parzialmente accolto.

conseguenza, il dispositivo n. 1 della decisione 5 novembre 2013 del Pretore del

Distretto di Lugano, Sezione 5 (inc. __________) è così riformato:

“1. L'istanza è parzialmente accolta:

l'opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________

del 19/20 agosto 2013 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è respinta

in via provvisoria limitatamente alla somma capitale di fr. 28'571.50 oltre

interessi del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 senza interessi”.

II. La

tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 400.–, già anticipata dalla società

reclamante resta a suo carico. Non si assegnano indennità d’inconvenienza.

III. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il vicepresidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Giacché il

valore litigioso della vertenza, di fr. 29'170.–, non raggiunge il limite di

legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione

di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello

stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg.

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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