14.2013.212

Autofallimento di una persona giuridica

23 dicembre 2013Italiano13 min

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Fatti

A. Con istanza del 6 novembre 2013 RE 1 ha chiesto l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF al Pretore della

Giurisdizione di Mendrisio-Nord. L’istante ha sostenuto di trovarsi in uno

stato di grave difficoltà finanziaria e di forte indebitamento, rilevando che

il 28 agosto 2013 il Tribunale federale aveva respinto un suo ricorso in una

vertenza contro un suo ex dipendente, per cui era divenuta esigibile nei suoi

confronti una pretesa di fr. 159'724.70 (capitale e interessi), che nel

frattempo era stata fatta oggetto di una procedura di sequestro e di esecuzione

a sua convalida (doc. C e D). Con comunicazione dell’8 ottobre 2013 l’Ufficio di revisione aveva constatato una situazione di eccedenza di debiti,

invitando il Consiglio di amministrazione a deporre il bilancio (doc. F).

Quest’ultimo aveva proceduto in tal senso presentando un‘istanza di avviso di

insolvenza con richiesta di dichiarazione di fallimento. L’istanza era stata

respinta da quello stesso Pretore con decisione del 10 ottobre 2013, per la mancata indicazione del valore di allestimento del bilancio intermedio e non

avendo ritenuto sufficiente lo scritto dell’8 ottobre 2013 dell’Ufficio di revisione quale verifica dell’art. 725 CO. L’istante ha poi asserito che, dopo

un’ulteriore analisi della situazione finanziaria, per il 31 ottobre 2013 era stata convocata l’Assemblea generale straordinaria degli azionisti, la quale,

constatato il suo stato d’insolvenza, aveva dato incarico al Consiglio di amministrazione

di chiedere l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF (doc. B). La procedente

ha puntualizzato che le residue prospettive di risanamento erano state

vanificate e azzerate dal decreto di sequestro dell’11 settembre 2013 (doc. C), che le aveva bloccato l’attività commerciale e annullato ogni possibilità

di risanamento. Inoltre la conduttrice dei locali commerciali presso il centro F__________,

dove si svolgeva la sua attività, aveva fatto spiccare nei suoi confronti un

precetto esecutivo per il mancato pagamento del canone locatizio del 4°

trimestre 2013 (doc. G).

B. Con decisione del 15 novembre 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha respinto l’istanza,

ritenendo che vi era fondata verosimiglianza che l’istanza mirasse

sostanzialmente a evitare il pagamento di un solo creditore, in concreto il

pagamento del credito accertato di fr. 159'724.70 di un ex dipendente

dell’istante, per cui costituiva un abuso di diritto. Secondo il Pretore, se

ciò non fosse stato il caso, e quindi se la vera motivazione alla base della

richiesta fosse stata l’eccedenza di debiti registrata dal bilancio intermedio

al 30 giugno 2013 (doc. E, per altro né firmato, né verificato da un revisore

abilitato), non si vedeva per quale ragione gli organi competenti non avessero

a suo tempo inoltrato tempestivamente una richiesta ai sensi degli art. 725 CO

e 192 LEF, stante l’obbligo di notifica immediata al giudice, ma abbiano atteso

fino al mese di ottobre 2013, ossia dopo la crescita in giudicato della

sentenza del Tribunale federale a favore dell’ex dipendente. A mente del primo

giudice vi era anche la fondata verosimiglianza che l’istanza di autofallimento

era stata presentata per evitare di produrre i documenti segnalati nella sua

decisione del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 (bilancio intermedio - a valori d’esercizio e a valori d’alienazione -

verificato da un revisore abilitato).

C. Con il reclamo l’istante

sostiene che il primo giudice non si è espresso in merito alla pretesa sua

volontà di danneggiare un solo creditore tanto da costituire un manifesto abuso

di diritto e che nemmeno si è confrontato con la sua situazione debitoria

generale rispettivamente con l’evoluzione degli avvenimenti tra il giugno 2013

e la richiesta di autofallimento del 6 novembre 2013. A mente dell’istante il Pretore ha considerato unicamente il credito di fr. 159'724.70 vantato da un suo

ex dipendente, che ha promosso una procedura di sequestro e un’esecuzione a sua

convalida, che le hanno bloccato la sua attività e quindi ogni prospettiva di

risanamento, senza considerare gli importi vantati dagli altri creditori,

quest’ultimi debitamente riportati ai doc. E e G. D’altro canto, in prima sede,

non sono stati considerati nemmeno i debiti accumulati nei confronti di __________

SA, locatrice dei locali commerciali, dove svolge la sua attività, e

beneficiaria di un diritto di ritenzione e pertanto della concreta possibilità

di dar seguito a una procedura di realizzazione del pegno manuale (doc. G). La

reclamante contesta poi la tesi pretorile, secondo la quale la richiesta di

autofallimento è stata introdotta per evitare di produrre i documenti segnalati

nella decisione del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 volta al deposito del bilancio, rilevando che secondo dottrina e

giurisprudenza anche le società anonime possono attivarsi su due fronti, ossia

richiedere l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 cpv. 1 LEF rispettivamente

depositare il bilancio facendo capo ai combinati art. 192 LEF, art. 725 cpv. 2

e 725a CO.

Considerandi

in diritto:

1.

Secondo l’art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nella pratiche a tenore

della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett. b n. 7 LEF).

2.

In base all’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto

che l’accertamento manifestamente errato de fatti.

3.

La dichiarazione di

fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il

rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

4.

Ai sensi dell’art. 326 cpv.

1.

CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi

fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali

disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

5.

Secondo l’art. 174 LEF la

decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità

giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono

avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla

decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).

6.

In virtù

dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione del suo

fallimento facendo nota al giudice la propria insolvenza.

6.1

Ogni debitore

ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace

all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la

possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. Nella

prassi sono in particolare i debitori che non soggiacciono al fallimento che ne

fanno richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti

facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento. Vengono infatti a cadere

pignoramenti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura

al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi

finanziariamente. Infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre

liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti

esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire

nuovamente escusso solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 ss. LEF;

Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna

2008, § 38 n. 22-23 pag 348).

6.2

Essendo però - come visto - ogni debitore legittimato ad avvalersi

dello specifico istituto dell’autofallimento, anche una persona giuridica può

far capo all’art. 191 LEF. Alle società di capitali e cooperative, segnatamente

alle società anonime, società in accomandita per azioni, società a garanzia

limitata e società cooperative, il legislatore ha persino riconosciuto il

diritto di attivarsi su due fronti, ossia di richiedere il fallimento senza

preventiva esecuzione facendo capo all’art. 191 cpv. 1 LEF in caso di auto-

fallimento, rispettivamente all’art. 192 LEF nei casi previsti dal Codice delle

obbligazioni e, più precisamente, nei casi previsti negli art. 725a, 764 cpv.

2, 817, 903 CO (Brunner/Boller,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 7 e 8

ad art. 191). A questo punto ci si potrebbe porre il quesito a sapere se,

rendendo semplicemente nota al giudice la propria insolvenza con il fine di

fare pronunciare senza ulteriori formalità il proprio fallimento, la debitrice

(società di capitali) si proponga per finire di aggirare l’obbligo di

denunciare il proprio sovra indebitamento ai sensi dell’art. 192 LEF. Per

parare a un rischio del genere, segnatamente per proteggere i creditori, il

legislatore ha anzitutto imposto condizioni più restrittive alla dichiarazione

di sopraindebitamento (“Ueberschuldungsanzeige”) nella revisione del diritto

azionario del 1992 (cfr.brunner/Boller,

op. cit., n. 18 ad art. 191). Per quanto riguarda specificatamente la società

anonima, ci si è chiesti se la decisione di procedere all’autofallimento a

seguito della propria insolvenza ex art. 191 cpv. 1 LEF competa al consiglio

di amministrazione o all’assemblea generale degli azionisti. Dal momento che un

passo del genere comporta, se andato in porto, lo scioglimento e la messa in

liquidazione della società, dottrina e giurisprudenza hanno privilegiato la

seconda soluzione, richiedendo che la relativa decisione sia presa

dall’assemblea generale degli azionisti mediante certificazione, con

riferimento all’art. 736 cpv. 1 n. 2 CO, nella forma dell’atto pubblico (cfr. Krampf/Schuler, Die aktuelle Praxis des

Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zur Uberschuldungsanzeige,

Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, in AJP/PJA 9/2002,

ad 3.3.2, pag. 1070; brunner/Boller,

op. cit. n. 13 e 18 ad art. 191; Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgetz über Schulbetreibung und Konkursrecht, vol II, n. 4 ad art. 191).

Con l’atto pubblico riportante la decisione dell’assemblea generale degli

azionisti dello scioglimento della società anonima per insolvenza e

dell’incarico conferito al consiglio di amministrazione di dichiarare al

giudice l’insolvenza della società stessa e di instare per l’autofallimento ex

art. 191 cpv. 1 LEF, viene così evidenziato in termini affidabili il destino

che gli azionisti intendono riservare alla società (suo scioglimento e suo

fallimento); nel contempo agli azionisti che non hanno votato detta risoluzione

rimane aperta la facoltà di impugnare giudizialmente la relativa delibera (Brunner/Boller, op. cit. n. 18 ad art.

191). Con il che dovrebbero essere scongiurati abusi nell’uso della facoltà di

cui all’art. 191 LEF a scapito dell’obbligo previsto dall’art. 192 LEF (Brunner/Boller, op. cit. n. 13 e 18 ad

art. 191).

6.3

Le precedenti

considerazioni portano a ritenere che l’istante, indipendentemente dalla

precedente istanza di fallimento promossa ai sensi dell’art. 725 CO e art. 192

LEF l’8 ottobre 2013 davanti al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord,

che l’ha respinta con decisione del 10 ottobre 2013, era legittimata a promuovere davanti al predetto giudice la procedura in oggetto e a chiedere il

fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 191 LEF. La

reclamante ha correttamente inoltrato, tramite il suo Consiglio di

amministrazione, il verbale dell’Assemblea straordinaria dei suoi soci,

tenutasi il 31 ottobre 2013, redatto nella forma dell’atto pubblico dal notaio __________,

con cui è stato constatato lo stato d’insolvenza della società e deciso

all’unanimità di procedere con l’introduzione presso il competente giudice

della dichiarazione d’insolvenza ai sensi dell’art. 191 LEF (autofallimento).

7.

In via di principio una dichiarazione d’insolvenza presentata con

un’istanza di fallimento non costituisce di per sé un abuso di diritto. Si

tratta infatti dell’esercizio di un diritto di cui ognuno gode. Un abuso di

diritto manifesto ai sensi dell’’art. 2 cpv. 2 CC non può tuttavia essere

protetto e va verificato d’ufficio. Vi è manifesto abuso di diritto quando, per

esempio, il debitore, tramite una dichiarazione d’insolvenza, tenta di evitare

di dovere far fronte al pagamento a favore di un unico creditore (Brunner/Boller,

op. cit., n. 16 ad art. 191 con riferimento a BlSchK 1996, pag. 179 ss.).

8.

Dalla documentazione agli

atti emerge che con la decisione del 28 agosto 2013 del Tribunale federale, nei confronti della reclamante è divenuta effettiva ed esigibile la pretesa di

fr. 159'724.70 di un suo ex dipendente, per la quale l’11 settembre 2013 è stato eseguito un sequestro di tutti i beni, valori, capi di abbigliamento e

mobili appartenenti a RE 1 e promossa un’esecuzione a sua convalida (doc. C e

D). La reclamante si è inoltre trovata confrontata con i debiti accumulati nei

confronti di __________ SA, locatrice dei locali commerciali presso il centro F__________

in cui l’istante svolge la sua attività, la quale, beneficiaria di un diritto

di ritenzione, il 7 ottobre 2013 ha promossa un’esecuzione in via di

realizzazione del pegno manuale per il mancato pagamento di pigioni per fr.

42'851.10 oltre interessi (doc. G). Queste circostanze rendono verosimile che

la situazione finanziaria dell’istante è andata via via peggiorando e che la

sua situazione debitoria si è ulteriormente aggravata sia per le suddette

pretese che per l’impossibilità di procedere, in seguito al sequestro e alla

promozione di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale, con la

sua attività aziendale. Non appare pertanto verosimile che la reclamante, non

procedendo con la richiesta di autofallimento in oggetto, sarebbe in grado, in

un lasso di tempo ragionevole, di estinguere il suo debito nei confronti del

suo ex dipendente. D’altro canto, come ritenuto al considerando 6.3, la

reclamante era legittimata a chiedere l’autofallimento giusta l’art. 191 LEF, per

cui va disattesa la tesi pretorile, secondo la quale vi era fondata

verosimiglianza che la richiesta in oggetto era stata introdotta per evitare di

produrre i documenti segnalati nella decisione del Pretore del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 volta al deposito del bilancio ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.

Ne discende che nella fattispecie

non vi è spazio per ritenere che l’istanza in oggetto costituisce un abuso di

diritto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC, per cui la richiesta di autofallimento

ai sensi dell’art. 191 LEF promossa da RE 1 va accolta. Ne consegue pertanto

l’accoglimento del reclamo con pronuncia del fallimento della reclamante.

9.

La tassa di giustizia in

relazione al presente giudizio è posta carico dello Stato (art. 107 cpv. 2

CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 191 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto.

Di conseguenza è pronunciato il

fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

venerdì 3 gennaio 2014 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di

fr. 150.--, anticipata dalla reclamante, è posta a carico dello Stato.

3. Notificazione a:

- Ufficio esecuzione e

fallimenti, Mendrisio

- Ufficio cantonale

del registro di commercio, Biasca

- Ufficio del registro

fondiario del distretto di Mendrisio

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Nord

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).