14.2013.40

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

3 giugno 2013Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

i gradi di giudizio;

preso

atto che con risposta al reclamo 3 aprile 2013 la società escussa ne ha proposto

la reiezione, protestate spese e ripetibili;

esaminati

atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con

precetto esecutivo n. __________ del 25/28 settembre 2012 dell'UE __________, RE

1 ha escusso CO 1, nella persona del suo amministratore unico __________, per

la somma di fr. 139'621.20 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2009. Quale

titolo di credito ha indicato: “Contratto di locazione e sentenza della

Pretura __________, del Tribunale d'appello e del Tribunale federale” (doc.

A). Interposta tempestiva opposizione, la società procedente ne ha chiesto il

rigetto definitivo.

B. La

pretesa si fonda sul contratto 1° settembre 1999 con cui CO 1 ha preso in

locazione, con effetto dal 1° gennaio 1998 e fino al 31 dicembre 2008,

prolungabile di ulteriori 7 anni (31 dicembre 2015), l'immobile a uso

commerciale situato sulla part. __________ RFD __________ appartenente a RE 1 e

adibito all'esercizio di attività fitness e wellness (doc. E pag. 2 n. 5). Il

canone d'affitto è stato fissato in fr. 350'000.– annui (fr. 29'166.65 mensili)

indicizzabile e pagabile anticipatamente ogni mese (doc. E pag. 2 n. 3). Agli

atti figurano poi la decisione 7 dicembre 2010 della Pretura __________, che per

adeguamento all'indice dei prezzi ha aumentato la pigione annua a fr.

375'002.80, ossia fr. 31'250.25 mensili dal 1° gennaio 2007 (doc. B pag. 3),

confermata dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello il 14 novembre

2011 (doc. C pag. 5) e dal Tribunale federale il 2 luglio 2012 (doc. D pag. 5).

L’istanza consta pure di due moduli per la notifica di aumenti di pigione (doc.

F e G), della diffida per mora 26 luglio 2012 (doc. H), della procura (doc. I),

della copia di un estratto dottrinale (doc. L), di una comunicazione 20 novembre

2012 del Tribunale federale (doc. M) e di varia corrispondenza indirizzata alla

società convenuta (doc. N a Q).

C. In

occasione dell'udienza tenutasi il 7 dicembre 2012, la società istante ha

confermato la sua richiesta. La società convenuta vi si è invece opposta. A suo

dire le decisioni prodotte da controparte non erano di natura condannatoria,

bensì costitutiva rispettivamente di accertamento. Come tali pertanto non

costituivano un titolo di rigetto definitivo. La pretesa era ad ogni modo estinta

per compensazione con crediti a suo favore a loro volta fondati su decisioni

giudiziarie. Fra questi la pretesa di fr. 210'667.–, riconosciuta con decisione

di ultima istanza cantonale, relativa alla riduzione della pigione (del 20%) a

seguito di difetti patiti dalla convenuta fino al 30 giugno 2005, con il

rilievo che il giudizio di rinvio disposto in sede federale riguardava solo

l'esame di un difetto (supplementare) che l'autorità cantonale non aveva

considerato. Opponeva inoltre in compensazione il credito per ripetibili e

spese di fr. 60'100.– e quello di fr. 91'861.75 per il rimborso di fatture di

fornitura di energia pagate a torto dalla società convenuta, nonché la pretesa

di fr. 490'001.20 corrispondente a suo dire alla riduzione per difetti dopo il

1° luglio 2005, la quale compensava ampiamente l'aumento dovuto all'indicizzazione

della pigione riconosciuto dal 1° gennaio 2007 e che la società istante

rivendicava fino a concorrenza di fr. 139'601.20 (fr. 2'083.60 x 67 mesi). Tenuto

conto dei rispettivi rapporti di dare e avere, ad ottobre 2012 il credito

residuo ancora a favore della società convenuta assommava ancora a fr.

385'012.65 (tabella riassuntiva al doc. 44). Quest’ultima infine sosteneva che

i crediti compensanti non erano prescritti.

Con

replica orale la società istante ha ribadito il suo punto di vista e rilevato

che i crediti posti in compensazione non inficiavano il titolo di rigetto

definitivo -non essendo in particolare la decisione di rinvio del Tribunale

federale passata in giudicato né esecutiva- oltre ad essere persino prescritti.

Riproposti i suoi argomenti, la società convenuta ha contestato l'intervenuta

prescrizione dei propri crediti.

D. Con

decisione 18 febbraio 2013 il Pretore ha respinto l'istanza. Premessa alla

concessione del rigetto definitivo dell'opposizione era la presenza agli atti di

una decisione condannatoria. E, per il primo giudice, quelle su cui la società

istante aveva fondato la propria richiesta non erano tali. Invero la

documentazione agli atti poteva legittimare il rigetto a titolo provvisorio

dell'opposizione. Se non che, da questo punto di vista, l'eccezione di

compensazione proposta dalla società convenuta appariva sufficientemente

liquida e fondata. Il credito di fr. 210'667.– da ricondurre alla riduzione

della pigione per difetti constatati fino al 30 maggio 2005 si fondava su una decisione

giudiziaria che, su questo punto, il rinvio disposto dal Tribunale federale non

rimetteva in discussione. D'altra parte poi, non risultava nemmeno che i

difetti che avevano legittimato la riduzione complessiva del 20% dopo il 18

marzo 2005 fossero stati nel frattempo eliminati. Anche il credito per spese e

ripetibili, come le pretese per fatture dell'__________, erano supportati da valide

decisioni. Della differenza tra l'importo complessivo posto in compensazione di

fr. 385'012.65 e la somma qui in esecuzione (fr. 139'621.20) il Pretore avrebbe

per il resto tenuto conto nella parallela procedura di rigetto provvisorio

avviata dalla società istante e nel contesto della quale la società convenuta

aveva parimenti proposto analoga eccezione di compensazione.

E. Con

il reclamo in esame la società istante propone di riformare il giudizio

impugnato, rigettando in via definitiva l'opposizione al precetto esecutivo. La

reclamante contesta l'assenza di un valido titolo di rigetto, la decisione

pretorile di adeguamento della pigione essendo sufficientemente precisa

riguardo sia all'obbligo pecuniario a carico della società convenuta che al

“quantum” dovuto. Infondata poi l'eccezione di compensazione di fatto non sorretta

da decisioni giudiziarie passate in giudicato ed esecutive.

società convenuta ha avversato il reclamo per motivi di cui, se necessario, si

dirà nel seguito.

Considerandi

in diritto: 1. Secondo l'art. 319 lett. a CPC

sono impugnabili mediante reclamo -tra l'altro- le decisioni inappellabili

di prima istanza in tema -per quanto qui d'interesse- di rigetto dell'opposizione

giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione

pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per

l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta

al reclamo deve poi essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2

CPC). La competenza a pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di

esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Ciò detto, presentato il 7

marzo 2013 avverso la decisione 18 febbraio 2013, notificata il medesimo giorno

e recapitata alla società istante il giorno 25 febbraio 2013 (estratto “Tracciamento

degli invii” 11 marzo 2013), il reclamo risulta quindi tempestivo.

L'impugnazione è stata intimata alla società convenuta il 26 marzo 2013 e

ritirata l'indomani. Il termine di dieci giorni, scaduto sabato 6 aprile 2013,

si è protratto al primo giorno feriale seguente (art. 142 cpv. 3 CPC) ossia lunedì

8.

aprile: di modo che, pure la risposta al reclamo risulta ammissibile.

2.

Giusta l'art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione errata del diritto che

l'accertamento manifestamente errato dei fatti. La società reclamante ribadisce

l'esistenza di un valido titolo di rigetto definitivo (reclamo, pag. 4 seg. n. 4 a 7) e contesta la legittimità delle eccezioni proposte dalla controparte (reclamo, pag. 6 seg. n. 8 a 10). Ma invano.

3.

Per l'art. 80 cpv. 1 LEF se

il credito si fonda su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può

chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Una decisione

civile svizzera è esecutiva se è passata in giudicato (art. 336 cpv. 1 lett. a

CPC) e il giudice non ne ha sospeso l'esecuzione (art. 325 cpv. 2 e 331 cpv. 1

lett. a CPC) oppure se, pur non essendo ancora passata in giudicato, è stata dichiarata

eseguibile anticipatamente (art. 336 cpv. 1 lett. b CPC) (Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed.,

Basilea 2010, n. 7 ad art. 80). Una decisione non è comunque esecutiva prima di

essere stata notificata (Staehelin, op.

cit., n. 7b ad art. 80).

La concessione del rigetto

definitivo dell'opposizione presuppone la pronuncia di una condanna ad una

prestazione (“Leistungsurteil”), e in linea di massima non può quindi fondarsi

né su una decisione di mero accertamento (“Feststellungsurteil”) né su

una decisione costitutiva (“Gestaltungsurteil”): il giudizio deve pertanto

contenere una chiara condanna al pagamento di una somma di denaro rispettivamente

alla prestazione di una garanzia (Staehelin,

op. cit., n. 6 e 38 ad art. 80; Vock,

in: Kurzkommentar, SchKG, Basilea 2009, n. 3 e 18 ad art. 80).

4.

Nel caso specifico il primo

giudice ha evidenziato che la decisione 7 dicembre 2010 del Pretore __________

stabiliva che “la pigione annua è aumentata a 375'002.80 pari a fr.

31'250.25 mensili a far tempo dal 1° gennaio 2007” (doc. B pag. 3 n. 1§), che questo giudizio aveva trovato pacificamente conferma sia in sede

di appello (doc. C) sia davanti al Tribunale federale (doc. D), che nondimeno

lo stesso non caratterizzava una sentenza condannatoria e, pertanto, che in

definitiva tutto ciò precludeva “la possibilità di concedere il rigetto

definitivo dell'opposizione” (decisione impugnata, pag. 5 in alto). Dal canto suo la società reclamante obietta che la citata clausola rappresenta una base

contabile precisa per rivendicare dalla società escussa l'adeguamento della

pigione (reclamo, pag. 4 n. 5) e che, nel contesto del rapporto contrattuale in

essere fra le parti, sancisce un chiaro obbligo pecuniario a suo carico (reclamo,

pag. 5 n. 6). La censura non può tuttavia essere condivisa. In effetti la

possibilità di contestare l'aumento di una pigione indicizzata in applicazione

dell'art. 270c CO (quale lex specialis dell'art. 270b CO [Higi, in: Zürcher Kommentar, Teilband

V2b, 4a ed.,

Zurigo 1998, n. 8 ad art. 270c e 270d], quell'aumento essendo riconducibile al

solo adeguamento all'indice nazionale dei prezzi al consumo [doc. B pag. 2 n.

4b seg. e n. 6a]) rientra -come in generale le contestazioni ai sensi degli

art. 270 segg. CO- fra i diritti formali riconosciuti al conduttore a protezione

da pigioni o altre pretese abusive del locatore (cfr. titolo introduttivo agli

art. 269 segg. CO) (Higi, op.

cit., n. 3 seg. ad art. 270c-270d). Come tali dal profilo giuridico rappresentano

delle azioni costitutive (Markus,

in: Berner Kommentar, ZPO, Band I, Berna 2012, n. 13 segg. e n. 17 ad art. 87

con rinvii; Weber, in: Basler

Kommentar, OR I, 4a ed.,

n. 5 ad art. 270a e n. 4a ad art. 270b; Higi, op. cit., n. 57 ad art. 270, n. 4 ad art. 270a,

che qualifica invero di azione di accertamento quella fondata sull'art. 270b

[n. 13 ad art. 270b]). In quanto “Gestaltungsurteil”

(rispettivamente “Feststellungsurteil”) il giudizio così ottenuto non può

pertanto essere considerato alla stregua di un valido titolo di rigetto

definitivo ai sensi dell'art. 80 LEF (sopra, consid. 3), bensì semmai, insieme

al contratto di locazione scritto e -rispettivamente- al modulo ufficiale di notifica

dell'aumento, un titolo di rigetto provvisorio giusta l'art. 82 LEF (Higi, op. cit., n. 84 ad art. 270, n.

104.

ad art. 270a e n. 14 ad art. 270b). Vero è che il Tribunale

federale ha riconosciuto la qualità di titolo di rigetto definitivo alla

decisione di reiezione dell’azione di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2

LEF) sebbene sia di mero accertamento (DTF 134 III 660 consid. 5.4 e il rinvio

alla DTF 127 III 233-234, consid. 3), ma ha così tenuto conto della natura

particolare dell’azione, che si distingue dall’azione (condannatoria) di accertamento

del credito vantato dall’escutente (art. 79 LEF) solo per l’inversione del

ruolo procedurale delle parti, e per il resto statuisce anch’essa con forza di

cosa giudicata sull’esistenza e l’esigibilità del credito posto in esecuzione.

Al contrario, la decisione che accerta l’aumento della pigione, come la sentenza

di moderazione degli onorari dell’avvocato (DTF 106 Ia 340 consid. 3 citata in DTF

127.

III 234 consid. 3a), non statuisce sul principio stesso del credito posto

in esecuzione bensì solo sull’importo dell’aumento (rispettivamente

dell’onorario). Di modo che, al riguardo, la decisione impugnata merita

senz'altro conferma, ciò che rende inutile l’esame delle censure relative alla

questione della compensazione.

5.

Tutt’al più ci si potrebbe

chiedere, alla stregua del primo giudice, se il titolo prodotto dalla

reclamante possa giustificare il rigetto provvisorio dell’opposizione.

5.1

La questione al riguardo non

è affatto scontata, giacché la convenuta incentra l’intero reclamo sulla

sentenza 7 dicembre 2010 del Pretore del Distretto di Lugano, che qualifica

come titolo di rigetto – a suo dire definitivo – mentre già si è detto che la

stessa potrebbe costituire un titolo di rigetto provvisorio solo con altri

documenti (consid. 4), che non spetta a questa Camera ricercare d’ufficio

negli atti di causa. D’altronde, la pronuncia di un tipo di rigetto diverso rispetto

a quello richiesto richiede che l'escusso sia stato preventivamente avvertito al

riguardo (Staehelin, op. cit., n.

39.

ad art. 84), così da consentirgli di difendersi con cognizione di causa,

segnatamente perché il grado di prova delle eccezioni varia a dipendenza del genere

di rigetto considerato (prova documentale ex art. 81 cpv. 1 o semplice verosimiglianza

ex art. 82 cpv. 2 LEF). E, di fatto, nel presente caso ciò non sembra sia avvenuto.

5.2

Comunque sia, la decisione

impugnata andrebbe confermata anche se fosse ammessa l’esistenza di un titolo

di rigetto provvisorio, perché come stabilito dal Pretore l’eccezione di

compensazione sollevata dall’escussa appare verosimile. La reclamante

misconosce al riguardo che la questione è disciplinata dall'art. 82 cpv. 2 LEF,

secondo cui il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno

che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da

infirmare il riconoscimento di debito. Esse non devono essere provate con

documenti (esigenza posta invece dall’art. 81 cpv. 1 LEF), ma solo sostanziate

in modo perlomeno verosimile, nel senso che a conforto delle allegazioni devono

esserci riscontri oggettivi (Staehelin,

op. cit., n. 87 seg. ad art. 82; Gilliéron,

op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op.

cit., pag. 350 con rif.). In concreto -come ritenuto dal Pretore- adempie a questi

requisiti il credito posto in compensazione dalla società convenuta di fr. 210'667.–

(verbale, pag. 5 in basso) fondato sulla decisione 15 novembre 2011 della seconda

Camera civile del Tribunale d'appello dove è stato -fra l'altro- stabilito che “RE

1.

è condannata a versare a CO 1 fr. 210'667.–” (doc. 23 pag. 23 n.

I/2/2.2), somma riconosciutale a titolo di riduzione della pigione per difetti (segnatamente

spifferi provenienti dalla vetrata della piscina, assenza di pulizia nel

piazzale antistante l'ente locato e infiltrazioni d'acqua dal tetto nella

grande sala di aerobica) tra il 15 settembre 2003 e il 30 giugno 2005 (doc. 23

pag. 21 consid. 15 e 16). Chiamato a pronunciarsi sui rispettivi ricorsi in

materia civile introdotti dalle parti in causa, il Tribunale federale ha da un

canto -per quanto ammissibile- respinto quello della società procedente (doc. 24

pag. 10 n. 1). In parziale accoglimento del ricorso della società convenuta -nei

limiti della sua ammissibilità- ha poi effettivamente annullato la citata decisione

15.

novembre 2011 “nella misura in cui non riconosce una riduzione della

pigione in seguito all'asserita privazione dell'area di posteggio vicino alla

piscina e con riferimento agli oneri processuali e alle ripetibili della sede

cantonale” e così disposto il rinvio della causa “all'autorità inferiore

affinché decida tale richiesta di riduzione e a seconda dell'esito proceda ad

una nuova ripartizione delle spese processuali e delle ripetibili”, ma stabilendo

parimenti che “per il resto, il ricorso è respinto” (doc. 25 pag. 10 n.

1). Non può quindi esservi motivo di dubitare che, in quanto riferito alla

condanna della società locatrice a versare alla società escussa fr. 210'667.–,

il dispositivo cantonale non abbia trovato piena conferma in sede federale (Heimgartner/ Wiprächtiger, in: Basler

Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed., Basilea 2011, n.14 e 28 ad art. 61; Von Werdt, in: Bundesgerichtsgesetz

(BGG), Berna 2007, n. 8 ad art. 61). Questo risponde senz'altro e ampiamente

ai presupposti di verosimiglianza sanciti dall'art. 82 cpv. 2 LEF. Poiché

l’importo del credito compensante è superiore a quello della pretesa posta in

esecuzione (fr. 139'621.20) l’istanza sarebbe quindi in ogni caso dovuta essere

respinta.

6.

ll reclamo va respinto e il

giudizio impugnato confermato. Davanti a questa Camera le spese processuali (art.

95.

cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF), insieme all'obbligo di rifondere

un'indennità (art. 95 cpv. 3 CPC) in base al Regolamento sulle ripetibili (RL

3.1.1.7

), seguono la soccombenza della società reclamante (art. 106 cpv. 1

CPC).

Ai fini dell'indicazione

dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso

determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 139'621.20.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 80 e

82.

LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, il

Regolamento sulle ripetibili e la LTF;

pronuncia: 1. Il

reclamo è respinto.

2.

tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 800.–, già anticipata dalla società

reclamante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a CO 1, __________, fr.

1'000.– a titolo di ripetibili.

3.

Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione

e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il

valore litigioso della vertenza è di fr. 139'621.20, contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).