14.2013.93

Reclamo contro fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti si è avverata. Art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF non adempiuto

2 luglio 2013Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

istanza dell’8 maggio 2013 CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva

esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1 asserendo di avere

un credito nei suoi confronti di fr. 54'209.55 (doc. D). L’istante ha rilevato che

la convenuta, sua affiliata dal 1° giugno 2012, è entrata in mora con il

pagamento dei contributi paritetici fino dall’affiliazione (doc. A e C) e che ha

sistematicamente interposto opposizione ai precetti esecutivi spiccati nei suoi

confronti (doc. E). RE 1 non effettua alcun pagamento per estinguere il suo

debito e nemmeno provvede a saldare gli acconti per i mesi correnti, per cui di

fatto non paga i contributi. Nei confronti della società sono pendenti 28

esecuzioni per un importo complessivo di fr. 198'996.20 (doc. E). Secondo

l’istante, non essendo intervenuto alcun pagamento da parte della convenuta da quando

è stata costituita, si è senza dubbio confrontati con una sospensione dei

pagamenti cronica e non passeggera, che giustifica l’applicazione dell’art. 190

cpv. 1 n. 2 LEF.

B. All’udienza di discussione

del 22 maggio 2013 la convenuta non è comparsa.

C. Con

decisione del 23 maggio 2013 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna

ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 23 maggio 2013 alle

ore 10.00.

D. Con il reclamo RE 1 sostiene

che la sospensione dei pagamenti è subentrata solo dal mese di marzo 2013,

mentre fino a quel momento l’istante ha incassato i contributi tramite

pignoramento. Non si tratta pertanto di una sospensione indeterminata dei

pagamenti, bensì di una difficoltà finanziaria di soli tre mesi. Inoltre, come

risulta dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno del 24

maggio 2013 i precetti esecutivi fatti emettere dai presunti creditori sono

stati tutti contestati mediante opposizione, per cui i relativi crediti non

sono ancora stati accertati (doc. D). La reclamante rileva poi di essere in

grado di riprendere il pagamento degli oneri sociali mediante l’incasso delle

fatture già emesse per fr. 92'750.-- e l’incasso di quelle che emetterà per i

lavori di costruzione in corso ammontanti a fr. 115'000.-- (doc. E e F), per

cui non si tratta di una sospensione dei pagamenti per tempo indeterminato e

sicuramente non di una situazione d’insolvibilità.

E. Delle osservazioni di

controparte si dirà, se del caso, in seguito.

Considerandi

diritto:

1.

Secondo l’art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a

tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice

del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza

preventiva esecuzione (art. 174 e 194 LEF).

2.

In base all’art. 320 CPC

con il reclamo possono esser censurati sia l’applicazione errata del diritto,

sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3.

Ai sensi dell’art. 326 CPC

non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la

produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge

quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

4.

Per

l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere

deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono

verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità

giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il

debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova

per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione

di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano

adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova

autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di

tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile

la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa

verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal

debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti

dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti

pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler

Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a

ed., Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347).

5.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere

giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il

debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi

pagamenti.

Anche

il mancato pagamento di crediti di diritto pubblico, come i contributi AVS/AI/IPG

possono indicare sospensione dei pagamenti, atteso che i creditori di pretese

di diritto pubblico possono procedere ai sensi dell’art. 190 LEF

(Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea

2010, n. 13 ad art. 190 e rif. ivi). La nozione di sospensione dei pagamenti è

una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio

potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11

novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio

Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190

LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour

dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG,

2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione

dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è

pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente

detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova

dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il

debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare

le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente

opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza.

Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della

liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il

debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di

pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione

dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole;

ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il

suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11

novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175;5P.412/1999 del 17

dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;5P.442/1993 del 15 dicembre

1993.

consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve

essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione

durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif. ivi;

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed.,

Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione

rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del

fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare

situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che

lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o

la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).

Nel

caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del

fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)

sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.

Orbene

il primo giudice ha correttamente ritenuto, che essendo la convenuta debitrice

nei confronti della CO 1 di un importo elevato ammontante a fr. 54'209.55,

rimasto incontestato, per oneri sociali dovuti e non pagati, per i quali sono

pendenti numerosi precetti esecutivi, vi è stata da parte della reclamante

sospensione dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante. A questo

proposito va rilevato che quest’ultima con l’istanza ha evidenziato che la

sospensione dei pagamenti non era recente, come preteso dalla reclamante, bensì

risaliva praticamente al momento dell’iscrizione della società a Registro di

commercio, rispettivamente dell’affiliazione CO 1, avvenuta il 1. giugno 2012 (doc.

A e C). Le difficoltà finanziarie della reclamante non potevano essere quindi

ritenute passeggere.

Con il

reclamo RE 1 non ha provato di avere adempiuto nessuno dei requisiti previsti

dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, ossia non ha provato per mezzo di documenti di

avere estinto il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi

e le spese (n. 1), né di avere depositato l’importo dovuto presso l’autorità

giudiziaria superiore a disposizione della creditrice (n. 2) e nemmeno ha

dimostrato che la creditrice ha ritirato la sua domanda di fallimento (n. 3),

per cui la predetta norma non può essere applicata. In via abbondanziale va

osservato che nemmeno il presupposto della solvibilità risulta essere

adempiuto, ritenuto che dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di

Locarno al 24 maggio 2013, prodotto dalla convenuta, emerge che nei suoi confronti

sono pendenti 31 procedure esecutive per un importo complessivo di fr.

234'083.06. In due di queste procedure, promosse dall’istante, si evince che il

2.

maggio 2013 sono stati emessi gli avvisi di pignoramento rispettivamente in

un’altra esecuzione, nell’agosto 2012, è stata emessa la comminatoria di

fallimento. Ciò porta a ritenere che la reclamante non dispone della liquidità necessaria

per far fronte ai suoi impegni, nemmeno, come ritenuto in precedenza, per

pagare gli oneri sociali. Va poi osservato, in relazione al prospettato incasso

di fatture già emesse per fr. 92'750.-- rispettivamente da emettere per fr.

115'000.--, che in merito al loro incasso non solo non vi è certezza, ma

nemmeno è dato sapere quando, se del caso, verranno pagate, mentre la

solvibilità va resa verosimile entro il termine di reclamo.

Il fallimento di RE 1 non può

quindi essere annullato.

6.

Il reclamo

va respinto.

Essendo stato concesso

effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente

pronunciato.

La tassa di giustizia

è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Non si assegnano indennità alla controparte, che non ha motivato la sua

relativa richiesta.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 174 cpv. 2 e 190 cpv. 1 n. 2 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il

fallimento di RE 1 o a far tempo dal giorno mercoledì 3 luglio 2013 alle ore

10.00.

2. La tassa di giustizia di fr.

300.-- è posta carico di Ediltoro SA.

3. Notificazione a:

- Ufficio

esecuzione e fallimenti di Locarno, Locarno;

- Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

- Uffiicio del

Registro fondiario del Distretto di Locarno, Locarno.

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione

di Locarno-Campagna.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia

civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).