Rigetto provvisorio. Cartella ipotecaria. Penali e spese amministrative calcolate secondo Condizioni generali facenti parte del contratto di credito. Condizioni prodotte la prima volta in sede di recl

Incarto n.

14.2013.99

Lugano

26 luglio 2013

B/FP/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d'appello

sedente quale giudice unico

(art. 48b LOG) per statuire sul reclamo presentato il 3 giugno 2013 dalla

RE

1

nella

causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente

da istanza del 2 maggio 2013 da lei promossa nei confronti di

CO

1

tendente

ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte

convenuta al precetto esecutivo n. __________ del 17/18 aprile 2013

dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio;

sulla

quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con decisione

del 22 maggio 2013 (inc. SO.2013.260) ha così deciso:

“1. L’istanza è parzialmente accolta:

l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n__________

dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio è respinta in via provvisoria

per l’importo di fr. 4'573'418.37 oltre interessi del 5% dal 29.03.2013 su fr. 4'530'000.00.

2. Le spese e la tassa di giustizia

per complessivi fr. 2'000.--, da anticipare dalla parte istante, e le spese

esecutive di fr. 413.-- sono poste a carico della parte istante in ragione di

1/10 e per la rimanenza (9/10) sono a carico del convenuto, il quale rifonderà

a controparte fr. 24.-- a titolo di indennità.”

preso

atto che controparte non ha presentato osservazioni al reclamo;

esaminati

atti e documenti;

ritenuto

in

fatto:

Fatti

A. Con precetto esecutivo n. __________

del 17/18 aprile 2013 dell’UEF di Mendrisio, la RE 1 (di seguito: la banca) ha

escusso in via di realizzazione di un pegno immobiliare CO 1 (in seguito: il

debitore) per l’incasso di 1) Fr. 4'530'000.-- oltre interessi al 5% dal 28.03.2013, 2) fr. 468'610.-- e 3) fr. 200.--, indicando quale titolo di credito:

1/2) Mutuo N. 1116086/413-6552 di

capitali CHF 660'000.00 - Mutuo N. 1116886/413-3331 di capitali CHF 100'000.00

– Mutuo N. 1116086/413-3332 di capitali CHF 470'000.00 – Mutuo N.

1116086/413-3333 di capitali CHF 500'000.00 – Mutuo N. 1116086/413-3334 di

capitali CHF 800'000.00 – Mutuo N. 1116086/413-3207 di capitali CHF 400'000.00

– Mutuo N. 1116086/413-3208 di capitali CHF 1'600'000.00. Cartelle ipotecarie

al portatore di CHF 55'000.00 d.g. 1045 iscritta il 04.07.1961 1. rango – CHF

200'000.00 d.g. 4650 iscritta il 08.06.1993 2. rango – CHF 250'000.00 d.g.6793 iscritta il 19.10.1995 3. rango – CHF 590'000.00 d.g. 2038 iscritta il 24.04.1984 4. rango – CHF 2'155'000.00 d.g. 121 iscritta il 09.01.2003 5. rango – CHF 100'000.00 d.g. 8946 iscritta il 05.11.2003 6. rango – CHF 500'000.00 d.g. 6450 iscritta il 16.08.2004 7. rango – CHF 200'000.00 d.g. 224 iscritta il 14.01.2005 8. rango – CHF 500'000.00 d.g. 9205 iscritta il 20.09.2011 9. rango. 3) Spese di banca.” (doc. Q). Quale oggetto del pegno ha indicato: “Particelle RFD __________

e RFD __________ di Mendrisio di proprietà CO 1. PROVENTO AFFITTI

(amministrazione a termine art. 806 CCS /91 RFF).

Interposta tempestiva opposizione

dall’escusso, l’istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La banca fonda la sua

pretesa sul contratto di credito del 4 maggio 2012, con cui, quale mutuante, ha concesso al debitore, quale mutuatario, un credito quadro fino a concorrenza

di fr. 4'550'000.-- (doc. A pag. 1), così come sul contratto di costituzione e

di cessione di garanzie, sottoscritto dalle parti pure il 4 maggio 2013, con cui il debitore ha ceduto all’istituto di credito la proprietà delle seguenti

cartelle ipotecarie al portatore (doc. B):

- fr. 55'000.-- gravante

in 1. grado le part. n. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

- fr. 200'000.-- gravante

in 2. grado le part. n. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

-

fr. 250'000.-- gravante in 3. grado le part. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

-

fr. 590'000.-- gravante in 4. grado le part. __________ e __________

RFD Mendrisio;

- fr. 2'155'000.-- gravante

in 5. grado le part. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

- fr. 100'000.-- gravante

in 6. grado le part. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

- fr. 500'000.-- gravante

in 7. grado le part. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

- fr. 200'000.-- gravante

in 8. grado le part. n. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

- fr. 500'000.-- gravante

in 9. grado le part. n. __________ e __________

RFD

Mendrisio;

L’istante ha poi prodotto uno

scritto dell’8 marzo 2013 inviato al debitore, con cui ha disdetto i mutui

ipotecari, nonché i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie al portatore

cedutele in garanzia, con effetto al 28 marzo 2013, chiedendo il pagamento dell’importo per capitale, interessi e accessori di complessivi fr. 4'998'610.-- (doc.

O).

C. Il convenuto non ha

presentato osservazioni all’istanza.

D. Con decisione del 22 maggio 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha parzialmente

accolto l’istanza,

ritenendo che la documentazione

prodotta costituiva valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per

l’importo di complessivi fr. 4'573'418.37, ossia fr. 4'530'000.-- corrispondenti

al credito di base e fr. 43'418.37 per gli interessi scaduti al 28 marzo 2013, oltre interessi al 5% dal 29 marzo 2013 su fr. 4'530'000.--. Secondo il primo giudice dagli atti non risultava invece alcun riconoscimento di

debito per l’importo di fr. 425'191.63 preteso a titolo di “penale” e “spese

bancarie”. In prima sede è poi stato ritenuto che dalla convenzione di

trasferimento in proprietà alla banca delle cartelle ipotecarie al portatore in

oggetto, gravanti le part. n__________ e __________ RFD Mendrisio, risultava

l’esistenza del pegno immobiliare a favore dell’istante.

E. Con il reclamo l’istante

postula l’accoglimento integrale dell’istanza, rilevando che nell’art. 4.2.

delle Condizioni generali per crediti commerciali, che costituiscono parte

integrante del contratto di credito quadro del 4 maggio 2012, sottoscritte per accettazione dal convenuto, è previsto espressamente che: “La penale dovuta in

caso di disdetta anticipata viene calcolata pro rata temporis in percentuale

del capitale dovuto per l’intera durata residua. La percentuale annua

determinante corrisponde alla differenza tra il tasso di interesse concordato

per il credito a tasso fisso dedotto il tasso più basso valido sul mercato

monetario e dei capitali (tasso di riferimento: tasso dell’euromercato) al

momento del rimborso per la durata residua”. La reclamante ha poi indicato il

calcolo dettagliato delle spese bancarie e della penale in relazione ai contratti

di mutuo - ad eccezione del contratto n. 413-6552 per il quale non vi era

penale da pagare, il credito essendo scaduto - giungendo a un importo per le

penali ammontante a fr. 425'083.11 oltre a fr. 108.52 per spese bancarie,

complessivamente fr. 425'191.63 (cfr. reclamo pag. 2).

Considerandi

in

diritto:

1.

Secondo l'art. 319 lett. a

CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l'altro, le decisioni inappellabili

di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a

tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art.

80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).

2.

Giusta l'art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l'errata applicazione del diritto che l’accertamento

manifestamente errato dei fatti.

3.

Giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF

se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante

atto pubblico, quale è la cartella ipotecaria (Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 167 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi,

Zurigo 2000, pag. 377), o scrittura privata, il creditore può chiedere il

rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione in via

di realizzazione del pegno (art. 153 cpv. 4 LEF), sia per il credito che per il

diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF; Bernheim

/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 35 ad art. 151 e

n. 7 ad art. 153a; Amonn/Walther, Grundriss

des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 13 ad § 33; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153; Stücheli,

op. cit., pag. 377).

Il giudice del rigetto accerta

d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la

documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è

identità fra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto

esecutivo e nell'istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai

documenti prodotti (Staehelin, op.

cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron,

op. cit., n. 73 seg. ad art. 82; Stücheli,

op. cit., pag. 112 e 169). Nell'esecuzione in via di realizzazione di

pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l'esistenza del

pegno indicato nel precetto esecutivo (Staehelin,

op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria,

l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro

l'esistenza del diritto di pegno (art. 85 RFF).

L’importo della pretesa deve

essere contenuto nel riconoscimento di debito oppure in un documento a cui

viene fatto riferimento. Il rinvio a documenti che provano l’importo del

debito, deve essere chiaro e immediato. Se il debito non è indicato nel

riconoscimento di debito, bensì risulta da altri documenti, questi devono

permettere una chiara e immediata determinabilità dell’importo (Staehelin, op. cit., n. 25 ad art. 82; Cometta, Il rigetto provvisorio

dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 339).

4.

Orbene, il primo giudice ha

ritenuto che sulla base del contratto di credito quadro stipulato tra la Banca

e il debitore (doc. A), efficacemente disdetto (doc. O), e del contratto di

costituzione e cessione di garanzie, pure sottoscritto dalle parti (doc. B),

con cui il convenuto ha ceduto all’istituto di credito la proprietà delle

cartelle ipotecarie in oggetto (doc. da D a N), quest’ultimo beneficiava di un

pegno immobiliare a suo favore e quindi di un valido riconoscimento di debito

ai sensi dell’art. 82 LEF limitatamente all’importo di 4'530'000.-- corrispondenti

al credito base e di fr. 43'418.37 quali interessi scaduti al 28 marzo 2013, oltre interessi al 5% dal 29 marzo 2013 su fr. 4'530'000.--.

La reclamante sostiene che il

primo giudice non ha irritualmente tenuto conto per le penali e le spese amministrative

calcolate in fr. 425'191.63 delle Condizioni generali per crediti commerciali

che costituiscono parte integrante del contratto di credito quadro (doc. A in

fondo pag. 2).

Orbene, queste Condizioni sono

state prodotte la prima volta con il reclamo e, quindi, in violazione dell’art.

326.

cpv. 2 CPC, che in sede di reclamo non ammette né nuove conclusioni, né

l’allegazione di nuovi fatti o - per quanto qui di rilievo - la produzione di

nuovi mezzi di prova. per cui esse vanno estromesse dall’incarto. Ne consegue

che avendo l’istante in sede pretorile prodotto il contratto di credito quadro,

che fa riferimento, quale parte integrante del contratto, alle Condizioni

generali per crediti commerciali, omettendo tuttavia di produrre quest’ultime, le

penali e le spese amministrative non potevano essere determinate, mancando i

parametri di calcolo previsti al punto 4.2. delle stesse. La sentenza impugnata

va pertanto confermata.

5.

Dato

quanto precede, il reclamo va perciò respinto.

La tassa di giustizia

segue la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF; 95 cpv. 2 e 106 cpv. 1 CPC).

Non si assegnano indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), il

convenuto non avendo presentato osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 82 cpv. 1 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. La tassa di giustizia di

fr. 3'000.- è posta a carico della reclamante.

3. Notificazione a:

-

;

-

;

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Nord.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso

della vertenza è di fr. 425'191.63, contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).