Fallimento. Termine di perenzione di 15 mesi per presentare la domanda di fallimento. Modo di computare la sospensione del termine durante la causa di rigetto dell’opposizione

Incarto n.

14.2014.114

Lugano

8 settembre 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Simoni

statuendo nella causa SO.2014.530 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 30 gennaio

2014 da:

RE 1

(patrocinata dall’PA 1 PA 1,)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 30 maggio 2014 presentato

da RE 1 contro la decisione emessa il 21 maggio 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________

dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 30 gennaio 2014 RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano di decretare il fallimento di CO 1 per il mancato

pagamento di fr. 10'544.85 oltre

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione 7 maggio 2014 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione 21 maggio 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia di fr. 80.– a carico dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 30

maggio 2014 per ottenerne l’annullamento, l’accoglimento dell’istanza e la

pronuncia del fallimento della convenuta, e in via sussidiaria il rinvio della

causa al primo giudice per nuovo giudizio.

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 30 maggio 2014 (data del timbro postale sulla busta di

trasmissione) contro la sentenza notificata all’istante RE 1 il 22 maggio, in

concreto il reclamo è tempestivo e quindi, sotto questo aspetto, ammissibile.

1.2 Giusta

l’art. 174 cpv. 1 LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si

sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Tale facoltà

comprende la possibilità di produrre nuovi mezzi di prova compatibili con il

carattere sommario della procedura, quindi essenzialmente documenti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 19 ad art. 174 LEF). Siccome anteriori alla decisione impugnata,

nel caso specifico sono quindi ammissibili i documenti (da 2 a 5) acclusi al reclamo, e segnatamente la sentenza del 6 marzo 2013 con cui il vicepresidente del

Tribunale cantonale delle assicurazioni ha rigettato in via definitiva

l’opposizione interposta da CO 1 all’ese­cuzione

n. __________ in base alla quale RE 1 chiede il fallimento (doc. 5,

pag. 7, consid. 1 §§).

2. Nella

decisione impugnata, richiamato l’art. 166 cpv. 2 LEF che stabilisce un termine

di perenzione di 15 mesi per presentare la

domanda di fallimento, il Pretore ha implicitamente constatato come tra la

notifica del precetto esecutivo (il 14 giugno 2012) e la presentazione della

domanda di fallimento (il 30 gennaio 2014) fossero trascorsi più di 15

mesi e ha quindi respinto la domanda di fallimento, ritenendo di non poter

verificare la durata della sospensione del termine durante la procedura di

rigetto dell’opposi­zione, dato che l’istante non aveva prodotto la decisione

che rigetta l’opposizione.

3. Nel

reclamo l’istante sostiene che il termine di 15 mesi è stato interrotto dalla

decisione 6 marzo 2013 del Tribunale cantonale delle assicurazioni, che acclude

al reclamo, ed è pertanto stato rispettato.

4. In

virtù dell’art. 166 cpv. 1 LEF, decorso il termine di venti giorni dalla

notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il

precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto

esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a

partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua

definizione giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF). Ciò vale sia per le azioni di merito

sia per le procedure sommarie di rigetto dell’opposizione (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,

2a ed. 2010, n. 16 ad art. 166 LEF; Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 1146).

Fatti

I termini di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF ricominciano a decorrere dal

momento in cui la decisione che rigetta l’opposizione è esecutiva, ovvero dalla

sua notifica ove sia stata emessa in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC;

DTF 106 III 51, consid. 3; Diggelmann

in: SchKG, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 6 ad art. 166 LEF), rispettivamente dal suo passaggio in giudicato

qualora, come nella fattispecie, sia stata pronunciata in procedura ordinaria o

semplificata, l’ap­pello, contrariamente al reclamo, avendo effetto sospensivo

automatico (art. 315 cpv. 1 e 325 cpv. 1 CPC; sentenza del Tribunale federale

5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1).

4.1 Come

la Camera ha già avuto modo di ricordare recentemente (sentenza della CEF

14.2014.95 del 1° luglio 2014, consid. 4.2), incombe al giudice del fallimento

di accertare, d’ufficio, il rispetto del termine di perenzione dell’art. 166

cpv. 2 LEF (DTF 106 III 54 consid. 2), e pertanto anche i fatti rilevanti al

riguardo (cfr. art. 255 lett. a CPC). Non

vi sono validi motivi per pensare che tale dovere non si estenda anche alle

circostanze a favore dell’istante (cfr. DTF 128 III 411 seg. consid.

3.2.1; Bohnet, in: CPC commenté,

2011, n. 5 ad art. 255 CPC), almeno nei casi in cui il giudice ne ha conoscenza.

E ciò anche perché tra gli scopi dell'istituto del fallimento vi è pure quello

di proteggere i terzi, attuali o potenziali, contro i rischi d'insolvibilità

duratura (cfr. art. 174 cpv. 2 LEF). Per tacere poi dell'economia di procedura

insita nel richiamo dei documenti mancanti in prima istanza rispetto

alla loro produzione nel quadro di un reclamo (art.

174 cpv. 1 LEF e sopra consid. 1.2). Ora,

che nella fattispecie (e in generale in situazioni analoghe) il Pretore dovesse

sospettare l’esistenza di una decisione di rigetto dell’opposizione non può

seriamente essere revocato in dubbio. Egli avrebbe quindi dovuto impartire un

breve termine all'istante per produrre tale decisione con la prova della data

in cui le è stata notificata. Un rinvio della causa è però su questo punto inutile

visto che la decisione mancante è stata prodotta con il reclamo.

4.2 Contrariamente

a quanto sostiene la reclamante, la decisione di rigetto dell’opposizione non

interrompe il termine di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF (nel senso

dell’art. 137 cpv. 1 CO) ma, in virtù del testo medesimo della norma, il “termine

rimane sospeso a partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello

della sua definizione giudiziale”.

4.3 Nella

fattispecie, tra la notifica del precetto esecutivo alla convenuta, avvenuta il

14 giugno 2012 (doc. 4 accluso al reclamo), e la presentazione dell’istanza di

fallimento, verificatasi il 30 gennaio 2014, sono trascorsi 19 mesi e 16

giorni. Il termine di quindici mesi stabilito dall’art. 166 cpv. 2 LEF è

tuttavia rimasto sospeso durante la causa promossa dalla reclamante il 23

ottobre 2012 davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, al termine

della quale, con sentenza del 6 marzo 2013 notificata all’attrice l’11 marzo

(cfr. timbro sul doc. 5, confermato dal giustificativo di distribuzione

della posta assunto d’ufficio dalla Camera), l’opposizione interposta

dall’escussa è stata rigettata in via definitiva (v. sopra consid. 1.2).

a) I

termini fissati in mesi scadono, nell’ultimo mese, il giorno corrispondente per

numero a quello, se c’è, della decorrenza e se non c’è l’ultimo giorno di detto

mese (art. 142 cpv. 2 CPC, applicabile ai termine della LEF per il rinvio

dell’art. 31 LEF). È controversa la questione di sapere se la regola dell’art.

142 cpv. 1 CPC, in virtù del quale il termine la cui decorrenza dipende da una

comunicazione decorre a partire dal giorno successivo, si applica anche ai

termini fissati in mesi. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle

assicurazioni relativa all’art. 38 LPGA i termini fissati in mesi decorrono dal

giorno della comunicazione da cui ne dipende la decorrenza (DTF 131 V 321

Considerandi

consid. 4.6; implicitamente: DTF 125 V 37 consid. 4b). Lo stesso computo vale

anche per i termini di diritto materiale (DTF 81 II 137 consid. 2; implicito:

DTF 131 III 628 consid. 2.3). Una sentenza pubblicata del Tribunale federale (DTF

138.

III 614 consid. 2.8), ancorché in modo solo implicito, e parte della

dottrina propongono un’interpretazione analoga dell’art. 142 cpv. 2 CPC, per

motivi di unità e di sicurezza del diritto, così come per il fatto che la soluzione

contraria ha per effetto di allungare la durata del termine di un giorno intero

(v. Hoffmann-Nowotny, in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 6 ad art. 142 CPC; Wolf­gang Ernst,

Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht – zugleich zum Bedeutungsschwund

von Art. 961 Abs. 3 ZGB, in: Une empreinte sur le Code civile, Mélanges en

l’honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, pag. 473 segg.).

Per contro una sentenza non pubblicata del

Tribunale federale (5A_306/2012 del 14 novembre 2012 consid. 3) e la dottrina numericamente

dominante (Tappy, in: CPC commenté,

2011, n. 17-19 ad art. 142 CPC; Benn

in: Basler Kommentar, ZPO, 2a ed. 2013, n. 17 ad art. 142 CPC;

A. Staehelin in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 11 ad art. 142

CPC; Trezzzini in: Trezzini/Cocchi/Bernasconi

[curatori], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011,

pag. 598 ad 1; implicitamente: Frei in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 12 ad art. 142 CPC; Merz in: Brunner/Gasser/Schwan­der (curatori),

Schweizerische ZPO, Kommentar, 2011, n. 20 ad art. 142 CPC) ritengono che, come

risulta dal testo dell’art. 142 cpv. 1 CPC, anche i termini fissati in mesi

decorrono dal giorno successivo alla comunicazione da cui essi dipendono. Non è comunque necessario nella fattispecie

sciogliere il quesito, perché, come si vedrà (sotto ad c), la scadenza del

termine di perenzione è in concreto la stessa che si applichi l’una o l’altra tesi.

b) Sempre

secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni relativa

all’art. 38 LPGA, in caso di sospensione di un termine fissato in mesi per

determinarne la scadenza occorre computare il numero totale dei giorni della

sospensione dopo l’ultimo giorno del termine calcolato senza tenere conto della

sospensione (secondo la regola dell’art. 142 cpv. 2 CPC). Non si tiene conto a

questo stadio del calcolo del fatto che tale ultimo giorno cada eventualmente

di sabato, di domenica o in un giorno festivo. La protrazione al primo giorno

feriale successivo (art. 142 cpv. 3 CPC) avviene solo se l’ultimo giorno

dell’intero termine (compresa la sospensione) è un sabato, una domenica o un

giorno festivo (DTF 131 V 321-322, consid. 4.6 e 4.7). Siffatto modo di computare le sospensioni, conforme sia alla natura dei

termini fissati in mesi sia alla regola dell’art. 77 cpv. 1 ultimo periodo CO,

va applicato anche in materia di procedura civile o esecutiva (così: Hoffmann-Nowotny, op. cit., n. 5 ad art.

145; Benn, op. cit., n. 3 ad art.

145; Frei, n. 8 ad art. 145; per

analogia con il termine di perenzione dell'art. 88 cpv. 2 LEF: decisione

dell'Autorità di vigilanza di Basilea-Città del 4 luglio 2007, in BlSchK 2008, 147 consid. 1/b/bc).

c) Nel caso specifico, il termine di perenzione ha

quindi iniziato a de­correre il 14 giugno 2012, giorno della notifica del precetto

esecutivo alla convenuta (cfr. DTF 125 III 46 consid. 3b per analogia),

e senza la sospensione sarebbe scaduto sabato 14 settembre 2013. Esso è però

rimasto sospeso tra il 23 ottobre 2012, data in cui la procedente ha promosso

causa davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, fino alla notifica

della sentenza alla stessa (DTF 106 III 54), avvenuta l’11 marzo 2013 (il

ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non avendo effetto

sospensivo automatico, art. 103 cpv. 1 LTF), ovvero durante 140 giorni, i quali

vanno computati dopo il 14 settembre 2013. Il termine è così scaduto sabato 1°

febbraio 2014 (domenica 2 feb­braio ove si applichi l’art. 142 cpv. 1 CPC),

salvo protrarsi (in entrambe le ipotesi) fino a lunedì 3 febbraio 2014 (art.

142.

cpv. 3 CPC). Promossa giovedì 30 gennaio 2014, l’istanza di fallimento non

era quindi perenta. Su questo punto il reclamo si rivela fondato.

5.

Visto

l’esito della sua decisione, il Pretore non si è determinato sul merito

dell’istanza né ha chiesto alla procedente alcuna anticipazione delle spese

presumibili della procedura di fallimento nel senso dell’art. 169 cpv. 2 LEF.

Non essendo, perciò, la causa matura per il giudizio, occorre rinviarla al

Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi (art. 318 cpv. 1 lett. c

CPC).

6.

La

tassa di giustizia è posta a carico della parte soccombente (art. 48, 61 cpv. 1

OTLEF e 106 cpv. 1 CPC), che rifonderà alla reclamante un’adeguata indennità

per ripetibili giusta l’art. 12 del regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili (RTar, RL 3.1.1.7.1). Le spese e ripetibili di prima sede verranno

nuovamente fissate con la nuova decisione

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è accolto nel senso che la sentenza impugnata è annullata e la causa è

rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le

spese processuali di fr. 150.– del presente giudizio, già anticipate dalla

reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà alla controparte

fr. 300.– per ripetibili.

3. Notificazione

a:

–

– c/o,

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è

sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).