Rigetto provvisorio dell’opposizione. Appalto. Accordo transattivo con riconoscimento di debito dopo la consegna dell’opera. Cessione del credito poco prima del fallimento dell’escutente. Eccezione re

Incarto n.

14.2014.117

Lugano

31 ottobre 2014/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Simoni

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa SO.2013.4925 (rigetto provvisorio dell'opposizione) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 21 novembre 2013 da

CO 1

CO 2

(patrocinati dall'avv. dott. PA 2,)

contro

RE 1

(patrocinato dall'avv. PA 1,)

giudicando sul reclamo del 28 maggio 2014 presentato

da RE 1 contro la decisione emessa il 26 maggio 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. RE 1

era proprietario delle particelle n. __________, __________ e __________ RFD di

__________. Nel quadro di una promozione immobiliare, egli ha affidato i lavori

di edificazione di questi fondi alla società __________ Sagl per quanto attiene

alle opere di capomastro. Al termine dei lavori, la società ha fatto iscrivere

sui fondi del committente tre ipoteche legali per complessivi fr. 192'500.–

oltre interessi. Il 6 e l'8 novembre 2012, le parti hanno concluso un accordo

transattivo, con cui RE 1 si è riconosciuto debitore nei confronti di __________

Sagl di fr. 150'000.–, da pagare entro il 16 novembre 2011 in ragione di fr. 15'396.50 direttamente alla subappaltatrice G__________ SA e di fr. 80'000.–

alla controparte, ed entro il 21 gennaio 2013 per il saldo di fr. 54'603.50.

Le parti hanno inoltre convenuto che in caso di mancato o tardivo pagamento di

una o più rate, il committente sarebbe stato ritenuto debitore dell'intero

credito originario di fr. 192'500.–. Il 25 giugno 2013 i coniugi CO 1 e CO

2 hanno acquistato da RE 1 la proprietà della particella n. __________ e il 31

ottobre 2013 __________ Sagl ha ceduto loro il proprio credito limitatamente a fr. 45'000.–

e a F__________ la rimanenza di fr. 42'103.50. Il 19 novembre 2013 si è

aperto il fallimento di __________ Sagl, poi sospeso per mancanza di attivo il

25 dello stesso mese.

Fatti

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso poco prima (il 13 novembre 2013) dall'Ufficio

esecuzione di Lugano (doc. D), CO 1 e CO 2 hanno escusso RE 1 per l'in­casso di

fr. 45'000.– oltre interessi del 5% dal 21 gennaio 2013, indicando quali

titoli di credito “l'accordo 08.11.2012 RE 1 – __________ Sagl / cessione

parziale credito __________ Sagl a CO 1 e CO 2 del 31.12.2013 per un ammontare

di fr. 45'000 / lettera avv. PA 2 e avv. PA 1”.

C. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 21 novembre 2013

CO 1 e CO 2 ne hanno chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 5. All'udienza di discussione tenutasi il 1° aprile 2014,

gli istanti hanno confermato la loro domanda mentre la parte convenuta vi si è

opposta con osservazioni scritte incorporate nel verbale di udienza, in cui ha

sollevato, tra l'al­tro, la mancanza di legittimazione attiva degli istanti.

D. Statuendo

con decisione 26 maggio 2014, il Pretore ha accolto l'istanza e rigettato in

via provvisoria l'opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo

carico le spese processuali di fr. 250.– e un'indennità di fr. 1'000.–

a favore della parte istante.

E. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 28

maggio 2014 per ottenerne l'annullamento e la reiezione dell'istanza. Il 12

giugno 2014 il presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo.

Nelle loro osservazioni del 20 giugno 2014, CO 1 e CO 2 hanno chiesto di

respingere il reclamo con protesta di tasse, spese e ripetibili.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell'op­posizione – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 28 maggio 2014 contro la sentenza notificata il giorno stesso al

patrocinatore di RE 1, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La

Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo

sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall'art. 321 cpv. 1 CPC,

imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare

perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue

opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del

Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo

l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione

errata del diritto sia l'accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Al

proposito, contrariamente a quanto affermano gli istanti (osservazioni al

reclamo, n. 7 a pag. 2), RE 1 non ha dichiarato per la prima volta in sede di

reclamo che l'accordo transattivo sarebbe viziato da errore essenziale. Seppur

indirettamente, l'escusso aveva infatti già evocato l'errore essenziale che

sarebbe insito nell'accordo transattivo nella risposta di causa (osservazioni

scritte di RE 1, ad 13). La censura, riproposta in questa sede, è pertanto

ricevibile.

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha rigettato l'opposizione in via provvisoria dopo

aver considerato che la documentazione prodotta dagli istanti, ossia l'accordo transattivo

con la cessione di credito del 31 ottobre 2013, costituisce un valido riconoscimento

di debito nel senso dell'art. 82 LEF. Egli ha d'altra parte respinto tutte le

contestazioni sollevate dall'escusso, segnatamente quella relativa agli

asseriti difetti dell'opera e quella sull'at­tendibilità della cessione del

credito, sottolineando per l'ultima che la successiva dichiarazione di

fallimento non inficiava né la pretesa posta in esecuzione, né la

legittimazione degli escutenti in questa procedura. Il Pretore non ha neppure

ammesso l'ecce­zione di res iudicata sollevata in relazione con una

procedura ordinaria avviata da __________ Sagl contro RE 1 il 24 aprile 2014 e

stralciata il successivo 7 ottobre per mancato pagamento dell'anticipo,

ritenendo che la stessa non costituisse desistenza. Egli ha infine respinto l'eccezione

di compensazione mossa da RE 1 poiché il credito vantato nei confronti di __________

Sagl non era, a suo giudizio, stato reso sufficientemente verosimile.

3.

Nel

reclamo RE 1 rimprovera anzitutto al Pretore di non aver esaminato con la

dovuta attenzione i documenti prodotti – o di non averli esaminati del tutto,

come lo scritto 17 settembre 2013 in cui gli stessi istanti lamentano la

difettosità dell'opera consegnata loro – da cui risulterebbe chiaramente che i

difetti siano da imputare a __________ Sagl, di modo che l'accordo transattivo

sarebbe viziato da errore e sarebbe pertanto nullo. In merito alla cessione di

credito, il reclamante ne contesta la validità e lamenta una violazione del

diritto di essere sentito da parte del primo giudice, poiché costui non avrebbe

considerato i documenti prodotti e attestanti lo stato di grave insolvibilità

in cui versava la società al momento in cui il credito è stato ceduto. Infine, RE

1.

reputa sbrigativo il giudizio impugnato per quanto attiene alla cedibilità

del credito posto in esecuzione e alla legittimazione degli istanti ad agire

nei suoi confronti. A suo dire, la __________ Sagl non avrebbe potuto cedere

validamente il suo credito, poiché a distanza di pochi giorni dalla

sottoscrizione della cessione sarebbe stato dichiarato il suo fallimento.

4.

Nelle

loro osservazioni al reclamo CO 1 e CO 2 ribadiscono la validità dell'accordo

transattivo e della cessione del credito. Rievocando la clausola di saldo

definitiva contenuta nell'accordo, gli istanti contestano altresì l'eccezione

relativa ai difetti dell'opera fatta valere dal reclamante. Affermano d'altronde

di condividere la decisione pretorile laddove giudica irrilevanti in sede di

rigetto dell'opposizione gli argomenti relativi al fallimento della __________

Sagl e quelli legati ad una revocazione ai sensi dell'art. 285 LEF.

5.

Ciò

posto, va anzitutto sgombrato il campo dalla censura, più volte ripetuta, con

cui il reclamante lamenta una violazione del proprio diritto di essere sentito

poiché, a suo dire, il primo giudice non avrebbe considerato la documentazione

da lui prodotta in sede di risposta, che renderebbe verosimili le motivazioni

addotte. Ancorché in modo sintetico, il Pretore ha infatti indicato le ragioni

dell'accoglimento dell'istanza e ha respinto con una breve motivazione, sulla

scorta della documentazione prodotta, le eccezioni di RE 1 secondo cui i

difetti e la mancata legittimazione degli istanti renderebbero nullo il titolo

di rigetto provvisorio dell'opposizione. L'escusso disponeva quindi di tutti

gli elementi per valutare con cognizione di causa se deferire il litigio all'autorità

superiore, la quale – a sua volta – è in grado di esercitare adeguatamente il

suo controllo giurisdizionale (DTF 134 I 88 consid. 4.1 con richiami). Diversa è la questione di sapere se la motivazione

del Pretore sia corretta, ciò che si esaminerà in appresso (consid. 8.2).

6.

In

virtù dell'art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l'escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l'esisten­za del credito

posto in esecuzione bensì l'esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica

solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale

– e vi conferisce forza esecutiva ove l'escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

7.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d'ufficio,

a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell'opposizione e se vi è identità tra l'escutente

indicato sul precetto esecutivo (e nell'istanza) e il creditore designato nel

titolo, tra l'escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa

posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447

consid. 4.1.1).

7.1

Sottoscrivendo

l'accordo transattivo il 6 novembre 2012 (doc. A), RE 1 si è riconosciuto

debitore nei confronti di __________ Sagl di fr. 192'500.– “nel caso di

mancato o ritardato pagamento di una o più rate”. Avendo l'escusso pagato

solo il credito di fr. 15'396.50 di G__________ SA e la rata di fr. 80'000.–

a __________ Sagl, quest'ultima poteva esigere il pagamento dell'intera somma

iniziale, dedotto quanto già versato, ovvero fr. 97'103.50 (fr. 192'500.–

./. 15'396.50 ./. 80'000.–). L'accordo transattivo costituisce pertanto un

valido titolo di rigetto provvisorio dell'oppo­sizione per tale importo (art.

82.

cpv. 1 LEF). Gli istanti hanno però limitato la loro domanda alla parte del

credito ceduta loro, pari all'importo di fr. 45'000.– posto in esecuzione

(doc. B).

7.2

Come

visto, RE 1 contesta che gli istanti siano legittimati ad invocare in nome

proprio il citato titolo di rigetto dell'op­posizione, facendo valere che il

credito posto in esecuzione non era cedibile, poiché in quel momento la società

__________ Sagl, a pochi giorni dalla dichiarazione del suo fallimento, non

poteva disporre liberamente dei propri beni. Per tale motivo la pretesa degli istanti

sarebbe soggetta a revocazione nel senso dell'art. 286 LEF.

a) Nel

caso in cui il creditore cambia dopo l'allestimento del riconoscimento di

debito, il nuovo creditore può chiedere il rigetto dell'opposizione, sempre che

dimostri l'avvenuta cessione con documenti. L'atto di cessione dev'essere

pertanto prodotto quale componente del titolo di rigetto, che il giudice deve

verificare d'ufficio (DTF 132 III 140 consid. 4.1.1; Staehelin in:

Basler Kom­mentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 73

ad art. 82 LEF).

b) Nel

caso specifico, non v'è dubbio che il documento intitolato “Cessione Credito

(art. 164 e ss CO)” del 31 ottobre 2013, sottoscritto dal socio e gerente

di __________ Sagl, __________, e dagli istanti CO 1 e CO 2, accerti una cessione

di credito formalmente valida nel senso degli art. 164 segg. CO per l'importo

di fr. 45'000.– pattuito dalle parti. Nella loro qualità di cessionari,

gli istanti possono quindi prevalersi del titolo di rigetto dell'opposizione

limitatamente a tale somma.

c) Che

la cessione sia avvenuta poco prima della dichiarazione di (auto)fallimento di __________

Sagl, come rileva il reclamante sulla base dell'estratto del Registro di

commercio (doc. 4), ben poco conta in questa sede. La società ha infatti

conservato il diritto di disporre del proprio patrimonio fino alla data del

fallimento (art. 204 cpv. 1 LEF), pronunciato il 19 novembre 2013, ovvero dopo

la conclusione della cessione di credito, avvenuta il 31 ottobre 2013 come

indicato sull'atto di cessione stesso (doc. B). Non vi sono poi motivi per dubitare

della data della cessione, il reclamante non avendo motivato la propria

contestazione (cfr. art. 178 CPC). E anche se la cessione fosse stata

revocabile nel senso dell'art. 286 LEF, come pretende il reclamante, essa

sarebbe comunque rimasta giuridicamente valida (DTF 136 III 343 consid. 3; 134

III 57 consid. 1.3.3), quantunque inopponibile ai soli creditori di __________

Sagl insinuatisi nel suo fallimento o portatori di un attestato di carenza di

beni (art. 285 cpv. 2 LEF). Nel caso in esame, il reclamante non allega di

adempiere uno di questi due presupposti oggettivi. Ad ogni modo il

fallimento di __________ Sagl è stato sospeso per mancanza di attivi con

decreto del 25 novembre 2011 (doc. 4), da cui l'impossibilità di chiedere la

revocazione della cessione (Staehelin,

op. cit., n. 33 ad art. 285).

7.3

Ne

discende che, come giudicato dal Pretore, l'accordo transattivo e la cessione

di credito costituiscono un valido titolo di rigetto provvisorio per il credito

posto in esecuzione. Il reclamo è al riguardo infondato.

8.

La

reclamante ripropone in questa sede l'eccezione, respinta dal Pretore, secondo

cui l'accordo transattivo sarebbe viziato da errore, a causa di gravi difetti

dell'opera imputabili a __________ Sagl, che renderebbero nullo il

riconoscimento.

8.1

All'escusso

incombe l'onere di rendere verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF

132.

III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni

non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate

in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono

esserci riscontri oggettivi (Staehelin,

op. cit., n. 87 seg. ad art. 82).

8.2

Nel

caso specifico gli istanti ribadiscono a ragione che nell'ac­cordo transattivo

le parti si sono date “atto di aver definitivamente regolato ogni reciproco

rapporto di dare e avere” (doc. A ad 5). Il reclamante neppure afferma che tale

clausola non sia valida o escluda pretese per difetti. Ora, la regolamentazione

sulla responsabilità per i difetti scoperti dopo la consegna dell'opera (art.

370.

CO) è di diritto dispositivo, tranne per quanto attiene ai difetti

scientemente dissimulati dall'appaltatore (art. 100 cpv. 1 CO; Zindel/Pul­ver in: Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, 4a ed. 2007, n. 24 ad art. 370 CO). Che i pretesi

difetti evocati dal reclamante siano stati deliberatamente celati da __________

Sagl neppure lui lo allega, né nel reclamo né nello scritto del 25 novembre

2013.

(doc. 1), per tacere del fatto che non ha fornito alcun indizio oggettivo

in merito alla tempestività della segnalazione dei difetti e alla loro

imputabilità a __________ Sagl, contestate dalla controparte sia in prima

istanza (verbale del 1° aprile 2014, pag. 9) che in seconda (osservazioni al

reclamo, n. 21). RE 1, che ammette di essere un professionista del ramo immobiliare

(stesso verbale, pag. 10), non spiega – e ancora meno rende verosimile – in

quale errore essenziale egli sarebbe incorso firmando l'accordo transattivo. Il

reclamo non merita di conseguenza di essere accolto neppure su questo punto.

9.

Si

prende atto che in questa sede RE 1 non ha più riproposto le eccezioni di

compensazione né di regiudicata respinte dal Pretore. Esse esulano, quindi,

dalla trattazione del reclamo.

10.

La

tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 45'000.–

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. La

tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 400.– relative

al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. Egli

rifonderà a CO 1 e a CO 2 in solido fr. 1000.– per ripetibili.

3. Notificazione

a:

–

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).