Reclamo contro la decisione di sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi. Accertamenti insufficienti della situazione finanziaria della fallita. Assunzione solo parziale della s

Incarto n.

14.2014.133

Lugano

29 settembre 2014/lw

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella causa

SO.2014.2359 (sospensione del fallimento per mancanza di attivi) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 3 giugno 2014 da

Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Lugano

nell’ambito

della procedura di fallimento di

CO 1

giudicando sul reclamo del 23 giugno 2014 presentato

da

RI 1

(patrocinato dall’avv. PA 1,)

contro la decisione emessa il 4 giugno 2014 dal

Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Su

istanza di RI 1, con decisione 7 maggio 2014 il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della società PI 1 a far tempo dall’8 maggio 2014 alle ore 10:00.

Fatti

B. Non

avendo rinvenuto attivi da inventariare e stimando il passivo in circa fr. 171'000.–,

con istanza 3 giugno 2014 l’Ufficio fallimenti (UF) del Distretto di Lugano ha

chiesto al Pretore di sospendere la procedura di fallimento per mancanza di

attivi.

C. Statuendo

con decisione 4 giugno 2014 il Pretore ha ordinato la sospensione della

procedura di fallimento, fatta salva la facoltà per i creditori di chiederne la

continuazione previa anticipazione delle spese. L’UF ha pubblicato tale

sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) n. __________

del __________.

D. Con atto unico del 24 (recte: 23) giugno

2014 RI 1 si aggrava in via di reclamo contro la predetta decisione, chiedendone

l’annul­lamento e la retrocessione degli atti all’UF affinché proceda a ulteriori

accertamenti, e nello stesso tempo in via di ricorso (art. 17 LEF) contro la

richiesta dell’Ufficio al Pretore di sospendere il fallimento per mancanza di

attivo (v. il parallelo inc. 15.2014.67).

E. Con

ordinanza del 24 giugno 2014 il presidente di questa Camera ha concesso effetto

sospensivo sia al reclamo che al ricorso e con sentenza odierna parallela ha

dichiarato irricevibile il ricorso contro l’operato dell’UF (inc. 15.2014.67).

Considerato

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo giusta l’art. 319 lett. a CPC alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 23 giugno 2014 contro la sentenza pubblicata sul FUSC n. __________

del __________, il reclamo è tempestivo.

1.2 La

Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo

sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC,

imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare

perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue

opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del

Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera

decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore

(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere

censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente

errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni

di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3 Nel

caso specifico, ancorché al limite, il reclamo risulta ricevibile nella misura

in cui RE 1 rimprovera implicitamente al Pretore le stesse mancanze addebitate

all’UF in merito all’accertamento degli attivi della fallita.

2. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha considerato che dalle verifiche di rito

effettuate dall’UF non sono stati rinvenuti attivi da potersi inventariare in

favore della massa, i passivi accertati essendo da parte loro stati stimati in

circa fr. 171'000.–. Il primo giudice ha d’altronde sottolineato che la

fallita ha cessato ogni attività a fine 2012 a seguito di atti vandalici perpetrati alla sua sede romanda, concludendo che nulla ostava a sospendere la

procedura di fallimento.

3. Nel

reclamo, l’insorgente sostiene che l’UF ha inoltrato al Pretore l’istanza di

sospensione del fallimento in questione senza aver proceduto agli opportuni e

necessari accertamenti sulla situazione finanziaria della società fallita. Secondo

Considerandi

il reclamante, l’organo dei fallimenti si è limitato a far interrogare l’ex

amministratore unico di PI 1, il quale ha prodotto soltanto i bilanci e il

conto economico relativi al 2012, ma non quelli degli ultimi anni. Il

reclamante è dunque del parere che l’accertamento della fattispecie sia

manifestamente insufficiente.

4.

Se

è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della

procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell’ufficio

dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento (art. 230 cpv. 1

LEF). Qualora non condivida il parere dell’ufficio, il giudice può chiedere per

il suo tramite o direttamente al fallito informazioni supplementari oppure

ordinare la liquidazione sommaria o ordinaria (Vouilloz

in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad art. 230 LEF).

Sebbene la procedura abbia – come già ricordato – natura sommaria (art. 251

lett. a CPC), egli è infatti tenuto ad accertare i fatti d’ufficio (art. 255

lett. a CPC).

4.1

Nel

caso in rassegna, il reclamante reputa gli accertamenti effettuati dall’UF – e

per estensione dal giudice del fallimento – sulla situazione finanziaria della

società fallita manifestamente insufficienti, nella misura in cui si fondano

unicamente sulle dichiarazioni dell’amministratore della società e su bilanci

del 2012. A sua mente un bilancio e un rapporto di revisione aggiornati sono

atti indispensabili e minimi per poter appurare la reale situazione finanziaria

della fallita e la correttezza della sua gestione.

4.2

Quale

misura cautelare nel senso dell’art. 223 cpv. 2 LEF, l’ufficio dei fallimenti

deve prendere in custodia in particolare i libri di commercio del fallito. La

misura non serve solo alla conservazione dei diritti patrimoniali di lui ma

anche alla loro scoperta (Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 6 ad art. 223 LEF), in particolare per

quanto riguarda eventuali pretese revocatorie (art. 285 segg. LEF e 27 cpv. 2

RUF) o risarcitorie contro gli organi della fallita (art. 757 o 678-679 CO; Gilliéron, op. cit., n. 19 ad art. 223).

La presa in custodia dei libri contabili contribuisce quindi a preparare la

proposta che l’ufficio dovrà sottoporre al giudice del fallimento sul seguito

da dare alla procedura fallimentare (art. 230-231 LEF e 39 RUF; Gilliéron, op. cit. loc. cit.). D’altronde,

la contabilità del fallito è un mezzo d’informazione per i creditori e gli

altri interessati, che in linea di massima hanno diritto di consultarla (Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 223).

4.3

Nel

caso specifico, pur conoscendone l’ubicazione l’UEF non ha acquisito agli atti

la contabilità della fallita successiva al 2012 e neppure il Pretore ne ha

chiesta l’edizione. Non va tuttavia sottaciuto che, nel sottolineare il fatto che la

fallita ha cessato ogni attività a fine 2012, il primo giudice ha verosimilmente

considerato che l’assenza di attivi, che già si evinceva dalla contabilità del 2012, in assenza di attività non poteva che essersi confermata nei mesi successivi. Sennonché, alla

luce del fatto (da appurare d’ufficio) che la società ha cambiato sede e

ragione sociale nel 2013 e l’amministratore unico ha rassegnato le dimissioni

solo nell’aprile del 2014, il Pretore avrebbe dovuto interrogarsi se dopo il 2012, in realtà, una certa attività essa non l’ha avuta, anche perché durante il suo interrogatorio l’ex

amministratore è stato alquanto evasivo, specie per quanto riguarda i conti

bancari della società (la conferma di __________ sull’inesistenza di relazioni intestate

alla fallita è avvenuta solo dopo l’emanazione della sentenza impugnata, v.

scritto 13 agosto 2014 nel fascicolo “inventario” dell’incarto dell’UF).

In

assenza di motivi oggettivi che potessero giustificare la rinuncia ad acquisire

agli atti l’intera documentazione contabile che normalmente l’ufficio deve

prendere in custodia, gli accertamenti del Pretore risultano manifestamente

insufficienti in merito a fatti pertinenti per il suo giudizio e per la

decisione dei creditori in merito ad un’eventuale anticipazione delle spese per

ottenere comunque la continuazione della procedura di liquidazione. La sentenza

impugnata si evince dunque nel risultato giuridicamente errata (sulle relazioni

tra accertamenti insufficienti di fatti rilevanti e violazione del diritto, v.

Stauber in: Kunz/Hoffmann-Nowo­tny/

Stauber (curatori), ZPO-Rechts­mittel Berufung und Beschwerde, 2013, n. 5 ad

art. 320 CPC). Il reclamo va di conseguenza accolto, nel senso che la

decisione impugnata è annullata e la causa rinviata al Pretore per nuovo

giudizio, previa acquisizione della documentazione contabile ancora in mano

dell’organo di revisione.

5.

Tenuto

conto dell’errore in cui è incorso il primo giudice e del carattere unilaterale

della procedura (Lustenberger in: Basler

Kom­mentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 230 LEF), per motivi

d’equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia (art. 107 cpv. 2

CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere ripetibili al reclamante,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato soltanto

le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le

spese ripetibili (decisione della CEF 14.2013.130 del 23 settembre 2013,

consid. 5).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è accolto e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e la causa

rinviata al Pretore per nuovo giudizio, previa acquisizione della

documentazione contabile ancora in mano dell’organo di revisione.

2. Non

si riscuotono oneri processuali e non si assegnano ripetibili.

3.Notificazione

all’avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, e all’Ufficio fallimenti di

Lugano, Via al Fiume 7, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).