Fallimento. Pagamento dell’esecuzione che ha portato al fallimento dopo la sua dichiarazione. Solvibilità non resa verosimile

Incarto n.

14.2014.176

Lugano

10 ottobre 2014/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Chiesi

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con istanza 2 maggio 2014 da:

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

giudicando sul reclamo dell’8 settembre 2014

presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 28 agosto 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 2

maggio 2014 CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di

fr. 6'000.– oltre interessi, dedotti eventuali acconti.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 2 luglio 2014 parte istante si è riconfermata nella propria

domanda, mentre parte convenuta vi si è opposta, affermando di voler far fronte

al pagamento del dovuto.

C. Statuendo

con decisione 28 agosto 2014 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a

far tempo dal 29 agosto 2014 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro

la sentenza appena citata è insorta a questa Camera con un reclamo dell’8

settembre 2014 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere

saldato il credito posto in esecuzione. Il 9 settembre 2014 il presidente della

Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale. Alla controparte il

reclamo non è stato intimato, essendo il suo credito stato saldato e

l’esecuzione ritirata il 29 agosto 2014.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato l’8 settembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 il

29.

agosto 2014, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La

Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali

disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In virtù dell’art. 174 cpv. 1, 2°

periodo LEF, in materia di fallimento le parti possono così avvalersi senza

restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione

di prima istanza. Ove invece invochi fatti ostativi del fallimento successivi

alla sua pronuncia – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte

Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la

propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2014.151

consid. 2).

1.3

Nel

caso specifico, la stessa reclamante allega di avere pagato il debito e

ottenuto il ritiro dell’esecuzione che ha portato al fallimento dopo la sua

pronuncia. In realtà, il Pretore ha decretato il fallimento il 28 agosto 2014 a far tempo dall’indomani alle ore 10.00. Ora, il fallimento deve considerarsi aperto nel senso

dell’art. 175 LEF al momento che il giudice ha indicato nella sua decisione,

anche se la stessa è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; sentenza della

CEF 14.2011.49 del 5 aprile 2011, consid. 1, con rinvii). Sennonché, nella

fattispecie, né lo scritto 29 agosto 2014 della procedente, con cui essa dà

atto del pagamento del credito e del suo impegno di ritirare l’esecuzione (doc.

D accluso al reclamo), né l’estratto esecutivo 5 settembre 2014 relativo alla

fallita, dal quale si evince che l’esecuzione in questione è stata nel

frattempo effettivamente ritirata (doc. F), menzionano l’ora del pagamento,

rispettivamente del ritiro. Non essendo dato di sapere se il pagamento è

avvenuto prima della dichiarazione di fallimento o dopo – circostanza che

incombeva alla reclamante di provare – la domanda di annullamento del fallimento

va esaminata sotto il profilo dell’art. 174 cpv. 2 LEF – come peraltro

sostenuto dalla stessa reclamante – e non dell’art. 174 cpv. 1 LEF (sentenza

della CEF 14.2002.87 del 23 ottobre 2002, consid. 1b), con la conseguenza che

l’annullamento è vincolato alla condizione che sia resa verosimile la

solvibilità della fallita.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione

del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di

fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove) non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al

debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con documenti,

sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se

il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde

con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393

consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della

dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile

della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze

troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda

sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III

80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del

Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame, come visto, la reclamante ha prodotto una dichiarazione

sottoscritta da CO 1 attestante l’avvenuto pagamento di fr. 6'629.– a

saldo dell’intero importo dell’esecuzione da lei promossa (doc. D), come pure

la richiesta 29 agosto 2014 con cui la procedente ha chiesto all’ufficio

d’esecuzione la cancellazione l’esecuzione n. __________ (doc. E), poi

effettivamente avvenuta in data imprecisata (cfr. doc. F). Il presupposto

di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta dunque adempiuto.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità, dall’estratto

esecutivo del 5 settembre 2014 prodotto dalla reclamante (doc. F) si evince che

nei suoi confronti sono pendenti sedici procedure esecutive per un importo complessivo

di fr. 46'283.03.

a) Determinante

è che dieci di queste, tutte (tranne una) promosse nel 2014, si trovano allo

stadio di opposizione totale, per cui anche se i relativi debiti non possono

ancora considerarsi certi, il loro numero relativamente elevato indizia di

opposizioni sistematiche, sintomatiche di mancanza di liquidità. Per le altre

sei invece – in gran parte riguardanti il mancato pagamento d’imposte cantonali

e federali – sono già stati emessi gli avvisi di pignoramento nell’agosto del

2014.

Orbene la reclamante, all’infuori del credito che ha portato al

fallimento, non ha dimostrato di avere pagato neppure acconti sulle altre

esecuzioni pendenti. Sebbene non siano (ancora) stati emessi attestati di

carenza beni a suo carico, essa, difatti, non sembra disporre di liquidità

sufficiente per far fronte ai suoi impegni, nemmeno per pagare i suoi debiti

d’imposta e i premi d’assicurazione. Del resto, sebbene a rigore di diritto non

se ne potrebbe tenere conto, la Camera ha accertato d’ufficio che al 1° ottobre

2014.

la situazione esecutiva della reclamante non era cambiata rispetto a quella

esistente all’inizio di settembre (doc. F). Ciò lascia supporre che le sue

difficoltà di pagamento non siano solo di natura transitoria rispettivamente

che non si tratti unicamente di mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99

(2003) n. 12 pag. 308).

b) Al

riguardo, la reclamante ha invero prodotto, a dimostrazione della propria

solvibilità, alcuni documenti, in particolare un elenco di veicoli che – a suo

dire – le appartengono e il cui valore totale ammonta a fr. 57'000.– (doc.

G), un’enumerazione di crediti verso terzi per complessivi fr. 125'585.90

(doc. H), una panoramica di incassi dell’anno 2014 con un saldo di

fr. 52'019.16 ancora da percepire (doc. I), un bilancio al 31 dicembre

2013.

(doc. L) e una dichiarazione della H__________ SA – società socia della RE

1.

– attestante l’intenzione della stessa di acquisire per conto della

reclamante trenta autovetture, di estinguere i restanti contratti di leasing

esistenti a nome della debitrice e di risanare la situazione debitoria della

stessa “non appena sarà accettato il ricorso alla procedura di fallimento per

la società RE 1” (doc. M). Nell’attestazione la società anonima afferma altresì

di aver acquistato dieci vetture per un valore di fr. 65'000.– in favore

dell’insorgente.

c) A

ben vedere, tuttavia, l’elenco delle vetture (doc. G) – che non attesta in

alcun modo la proprietà della reclamante – come pure il bilancio non corredato

da un rapporto di revisione (doc. L), costituiscono, dal punto di vista procedurale,

semplici allegazioni di parte, prive di qualsivoglia riscontro oggettivo atto a

rendere verosimile la pretesa solvibilità della reclamante. Del resto, anche in

relazione ai suddetti crediti ancora da incassare (doc. H e I), non è dato di

sapere se e quando gli stessi potranno essere riscossi né quale sia l’eventuale

margine di guadagno spettante alla reclamante, circostanze queste che la

reclamante avrebbe dovuto rendere verosimili entro il termine di ricorso (DTF

139.

III 491 segg.; sentenza della CEF 14.2014.90

del 25 giugno 2014, consid. 2.3/b).

d) Nemmeno

la dichiarazione d’impegno futuro della società anonima che funge da socia

della reclamante (doc. M) permette di oggettivare la reale possibilità per

quest’ultima di far fronte alla sua situazione debitoria. Difatti

nell’attestazione sottoscritta dal presidente della H__________ SA – peraltro

gerente anche della stessa reclamante – non vi sono indicazioni circa la

solvibilità della dichiarante né indizi oggettivi sull’esistenza degli attivi

citati (non sono neppure state allegate le carte grigie delle automobili cui si

fa riferimento nella dichiarazione). D’altronde, già soltanto a livello

esecutivo l’indebitamento della fallita è il doppio di quello (di

fr. 23'000.–) menzionato nella dichiarazione. È peraltro noto a questa

Camera che ad oggi la H__________ SA è oggetto di sei esecuzioni avviate nel

corso dell’anno per un totale di fr. 69'348.15, e che due di esse si

trovano già allo stadio della comminatoria di fallimento. Motivo per cui, appare

alquanto inverosimile che a fronte della propria situazione debitoria la H__________

SA possa nel contempo apportare – come la stessa asserisce – nuovo capitale

nella società fallita e sanarne i debiti.

e) In

sintesi, la reclamante non ha reso sufficientemente verosimile di disporre di

mezzi liquidi sufficienti e/o di attivi immediatamente realizzabili per far

fronte alle esecuzioni in corso. In queste circostanze si può quindi affermare

che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua

capacità di pagamento. Il presupposto della solvibilità non essendo stato reso

verosimile, il reclamo va respinto e il fallimento di RE 1 confermato.

3.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento va nuovamente

pronunciato.

4.

La

tassa di giustizia è posta a carico della parte soccombente (art. 48, 61 cpv. 1

OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il

reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è respinto.

Di

conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, a far tempo da

lunedì

13 ottobre 2014 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 150.–, già anticipata dalla reclamante, è posta

a suo carico.

3. Notificazione

a:

– ;

–;

– Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

– Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).