Reclamo contro il fallimento. Calcolo del termine di reclamo in assenza di ritiro della decisione durante il termine di giacenza postale. Esecuzione pagata. Solvibilità resa verosimile

Incarto n.

14.2014.178

Lugano

7 ottobre 2014/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Chiesi

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa SO.2014.1791 (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con istanza 24 aprile 2014 da:

CO 1

(rappresentata da RA 1,)

contro

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1,)

giudicando sul reclamo del 10 settembre 2014

presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 27 agosto 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 24

aprile 2014 CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 – titolare della ditta

individuale “__________” iscritta a registro di commercio – per il mancato

pagamento di fr. 890.25 oltre interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 25 giugno 2014 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione 27 agosto 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 28 agosto 2014 alle ore 10.00, ponendo

a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un

acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 10

settembre 2014 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere

saldato il credito posto in esecuzione come pure alcune ulteriori procedure. L’11

settembre 2014 il presidente della Camera ha conferito al reclamo effetto

sospensivo parziale. Alla controparte il reclamo non è stato intimato, il suo

credito essendo stato saldato.

E. Il

16 settembre 2014, RE 1 ha prodotto a questa Camera un estratto aggiornato della

sua situazione esecutiva.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC).

1.2

Secondo

l’art. 138 cpv. 1 CPC, la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è

fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta. Essa

si considera avvenuta quando l’invio è preso in consegna dal destinatario (art.

138.

cpv. 2 CPC) oppure, in caso di invio postale raccomandato non ritirato, il

settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, a condizione che il

destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a

CPC). Orbene, nel caso concreto risulta dall’estratto “Tracciamento degli

invii” che l’avviso di ritiro della raccomandata a RE 1 è giunto il 28 agosto

2014.

L’invio è rimasto però in giacenza presso la Posta di Lugano per sette giorni, ossia fino al 4 settembre, per poi essere rinviato il

giorno seguente alla Pretura con l’indicazione “non ritirato”. Dovendosi

aspettare il qui reclamante la notifica della decisione impugnata – siccome era

stato regolarmente citato all’udienza di discussione del 25 giugno 2014, alla

quale non era comparso – il termine di ricorso di dieci giorni ha quindi

iniziato a decorrere il 5 settembre 2014 ed è scaduto lunedì 15 settembre.

Pertanto, il reclamo inoltrato il 10 settembre 2014 è tempestivo.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione

del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di

fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova autentici o in senso proprio, in tedesco “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte Nova”

citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati d’ufficio,

ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con

documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso

verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che

esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte

(DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento

della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più

probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste

esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda

sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III

80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del

Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare

modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile

sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Bas­ler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame il reclamante ha prodotto una ricevuta del 9 settembre 2014 dell’Ufficio

esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 1'302.85 a saldo dell’intero ammontare dell’esecu­zione promossa dall’istante (doc. D), per cui il presupposto

di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – dal primo estratto esecutivo (al 10

settembre 2014, doc. E) prodotto dal reclamante si evince che

nei suoi confronti erano pendenti sei esecuzioni per un importo totale di fr. 14'091.20.

Determinante

è che nel frattempo egli ha pagato un acconto di fr. 5’000.– su una e ne

ha saldata un’altra, sicché l’11 settembre 2014 lo scoperto

totale era sceso a fr. 8'743.05 (come risulta dallo scritto

integrativo del 16 settembre 2014, doc. H). D’altronde,

egli ha estinto in tutto dieci esecuzioni nel 2014. Ne discende

che il debitore sta pagando i crediti posti in esecuzione contro di lui. Per di

più, a suo carico non risultano essere stati emessi attestati di carenza di

beni. Ciò induce a ritenere che egli dispone di sufficiente liquidità per far

fronte ai suoi impegni e che la sua situazione finanziaria sta migliorando.

Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento

di RE 1 va annullato.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF), come pure

le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi a carico

del reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della

procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Non si pone

invece problema di ripetibili, il reclamo non essendo stato intimato alla

controparte per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il

reclamo è accolto e di conseguenza:

1. È

annullata la dichiarazione di fallimento pronunciata il 27 agosto 2014 dal

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, nei confronti di RE 1.

2. La

tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito,

è posta a carico di RE 1.

3. Le

spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste

a carico di RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.–, già anticipata dal

reclamante, è posta a suo carico.

III. Notificazione

a:

– ,;

–, __________;

– Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

– Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).