Rigetto provvisorio dell’opposizione. Cartella ipotecaria ceduta a titolo fiduciario in garanzia. Estensione della garanzia. Penale. Limitazione agli interessi “effettivi”. Indennità d’inconvenienza p

Incarto n.

14.2014.189

Lugano

4 marzo 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2014.1622 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 14 aprile 2014 da

CO 1

contro

RE 1

giudicando sul reclamo del 26 settembre 2014

presentato da RE 1 contro la decisione emessa l’8 settembre 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto

esecutivo n. __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare emesso

l’11 marzo 2014 dall’Ufficio esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 575'000.– oltre interessi del 3.65%

dal 28 febbraio 2014, di fr. 99'000.– e di fr. 200.–, indicando quali

titoli di credito: “1-2) Mutuo

n. 578279/418-16254 di capitali fr. 575'000.–. Cartella ipotecaria al

portatore di fr. 575'000.– (dg. 14519) iscr. 10.06.2008 + int. 10 %, gravante

in I° grado il fol. PPP __________ e quota BE di 1/68 del fol PPP __________,

comp. del fondo base part. __________ RFD __________. 3) spese di banca”. Quale oggetto

del pegno la procedente ha indicato: “Fogli

PPP n. __________ e quota BE di 1/68 del foglio PPP n. __________, comproprietà

del fondo base part. __________ RFD __________ di proprietà della signora RE 1,

1942, PROVENTO AFFITTI amministrazione a termine (art. 806 CC-91 RFF)”.

B. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 14 aprile 2014

la banca istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione

tenutasi l’8 settembre 2014, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la

parte convenuta non si è presentata.

C. Statuendo con decisione 8 settembre 2014, il Pretore ha accolto l’istanza

e ha rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte

convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 450.– e un’indennità

di fr. 200.– a favore dell’istante.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 26 settembre 2014 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento solo parziale dell’istanza

nel senso del rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente a fr. 624'781.91

più interessi del 3.65% dal 28 febbraio 2014 su fr. 575'000.–. Con decreto 29 settembre 2014 il presidente della

Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, limitatamente a fr. 624'781.91

più interessi del 3.65% su fr. 575'000.– dal 28 febbraio 2014.

Nelle sue osservazioni del 20 ottobre 2014, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 26 settembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 il 16

settembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate

in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di

designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di

principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327

cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati

sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato

dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di

fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3 Nel

caso specifico, non essendosi RE 1 presentata all’udienza di discussione in

prima sede, tutte le sue allegazioni di fatto contenute nel reclamo sarebbero

nuove e di conseguenza irricevibili. La questione dell’esistenza di un titolo

di rigetto dell’opposizione va però esaminata d’ufficio (sotto, consid. 4.1) e

la censura relativa all’indennità di prima sede è esclusivamente di diritto

(sotto, consid. 5).

2. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto in modo indiscriminato che la

documentazione prodotta dall’istante, ossia il contratto quadro di mutuo

ipotecario del 14 aprile 2008 (doc. A), il contratto di cessione in garanzia

sempre del 14 aprile 2008 (doc. B), le condizioni generali per mutui ipotecari

(doc. C), la cartella ipotecaria al portatore di fr. 575'000.– del 10

giugno 2008 (doc. D) e la disdetta del mutuo del 20 febbraio 2014 (doc. E),

costituiscono valido titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo dedotto

in esecuzione.

3. Nel

reclamo RE 1 rileva anzitutto che il Pretore avrebbe dovuto verificare d’ufficio

se la documentazione prodotta dalla procedente rappresenta valido

riconoscimento di debito e prendere atto dell’ammissione della procedente

secondo cui l’in­­teresse convenzionale dovuto sul capitale in base alla convenzione

tra le parti non è quello massimo portato dalla cartella ipotecaria ma quello

convenzionale del 3.65%. A mente della reclamante, quindi, la banca dispone in

realtà di un riconoscimento di debito per fr. 575'000.– più interessi del

3.65% dal 30 giugno 2011, da cui va dedotto un acconto di fr. 7'000.94

versato il 30 agosto 2012, motivo per cui il rigetto dell’opposizione dev’essere

limitato a fr. 624'781.91 (anziché fr. 674'200.–)

oltre agli interessi del 3.65% dal 28 febbraio 2014 su fr. 575'000.–.

4. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore –

la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid.

4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio spiega solo effetti di diritto

esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587

consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di

sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF;

DTF 136 III 530 consid. 3.2).

4.1 In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio,

a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente

indicato sul precetto esecutivo (e nell’istanza) e il creditore designato nel

titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa

posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447

consid. 4.1.1). Nell’ese­­cuzione in via di realizzazione di pegno poi,

il giudice verifica se vi è un titolo attestante l’esi­sten­za del pegno indicato

nel precetto esecutivo (Staehelin in:

Bas­ler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad art. 82

LEF): salvo menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti presunta

diretta sia contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di pegno (art.

85 Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di

fondi [RFF, RS 281.42]).

4.2 Le

norme relative alla cartella ipotecaria sono state modificate in occasione

della revisione dell’11 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio 2012 (RU

2011 4637). Dal momento che nella fattispecie la cartella ipotecaria è stata

ceduta alla banca in garanzia prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto,

il reclamo sarà esaminato in principio sotto il profilo del vecchio diritto

(art. 1 cpv. 1 e 26 cpv. 1 Tit. fin. CC; DTF 140 III 183 consid. 3).

4.3 La

cartella ipotecaria – sia registrale che documentale – è un credito personale

garantito da pegno immobiliare (art. 842 vCC, 842 cpv. 1 nCC). Quando sia stesa

“al portatore” (ciò che è possibile solo per le cartelle documentali), il

debitore s’impegna non solo a non eseguire la prestazione senza la

presentazione del titolo (clausola cartavalore semplice), ma pure a riconoscere

che ogni portatore sarà da lui considerato l’avente diritto (clausola

cartavalore qualificata al portatore, art. 978 CO; DTF 109 II 239 consid. 2a).

a) Trattandosi

di un atto autentico nel senso dell’art. 9 CC e non di una scrittura privata,

la cartella costituisce un titolo di rigetto provvisorio secondo l’art. 82 LEF

malgrado non porti la firma del debitore (DTF 129 III 13 consid. 2.1). Tuttavia, poiché le cartelle ipotecarie (sia documentali che

registrali) emesse dopo il 31 dicembre 1996 non indicano più l’identità del

debitore (art. 101 dell’Ordinanza sul registro fondiario [ORF, RS 211.432.1]) – un “curiosum” –, per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione

il creditore deve produrre una copia autenticata dell’atto costitutivo nel

quale il debito viene riconosciuto. Ove la cartella sia stata costituita nel

nome del proprietario stesso (art. 852 cpv. 2 vCC, 860 cpv. 2 nCC) o se egli ne

è stato il primo portatore, l’istanza scritta d’iscrizione della cartella (la

notificazione, art. 48 ORF) dev’essere considerata come contenente un

riconoscimento di debito implicito (v. DTF 129 III 15 consid. 2.5; DTF 134 III

73 consid. 3; sentenza della CEF 14.2008.75, consid. 4).

b) Nel

caso specifico, la banca escutente non ha prodotto né l’atto costitutivo né l’istanza

d’iscrizione, ma nel contratto di cessione in garanzia della cartella in esame,

la debitrice, con tanto di firma, ha riconosciuto “espressamente come suo

debito personale” il credito garantito dalla cartella (doc. B, ad 3). Il titolo

di cui l’e­­scutente è portatrice costituisce quindi in sé un valido titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione sia per il pegno sia per il credito

incorporatovi a concorrenza dell’importo definito dall’art. 818 CC (v. sotto

consid. 4.6-4.8).

4.4 Allo

stesso modo del creditore che si è fatto cedere la cartella ipotecaria al

portatore in piena proprietà (“garanzia diretta”; “direktes Grundpfand”),

il creditore che l’ha ricevuta quale proprietario fiduciario a scopo di

garanzia (“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”, cfr. DTF

119 II 328 consid. 2b) è titolare del credito e del diritto pegno immobiliare incorporati

nella cartavalore; può disdire la cartella (art. 844 vCC, 847 nCC) e, se del

caso, avviare un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. In

caso di cessione fiduciaria, il credito risultante dalla cartella ipotecaria –

detto “astratto” o “cartolare” – sussiste accanto a quello da garantire – detto

“causale” o “di base” – derivante dal rapporto fondamentale (generalmente un

mutuo) tra il creditore e il debitore. Il credito astratto si sovrappone così a

quello causale in vista di facilitarne la riscossione (DTF 119 III 107 consid.

2a). Il proprietario fiduciario della cartella è però tenuto a restituire al

debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza ove l’importo del credito causale

sia inferiore a quello astratto (sentenze della CEF 14.2001.26 del 27 luglio

2001, consid. 5.2; 14.2010.1 del 22 febbraio 2010, consid. 6).

Nell’esecuzione

in via di realizzazione del pegno immobiliare, la cartella ipotecaria

giustifica il rigetto dell’opposizione per l’impor­­to del credito astratto e

degli interessi. Il creditore non è tenuto a produrre un riconoscimento di

debito per il credito causale. Il debitore può nondimeno opporgli (come ai suoi

aventi causa che non siano in buona fede) le eccezioni personali derivanti dal

rapporto giuridico di base e dalla convenzione di cessione fiduciaria della

cartella (art. 855 cpv. 2 e 872 vCC; art. 842 cpv. 3 e 849 cpv. 1 nCC). Incombe

all’escusso di sollevare e rendere verosimili tali eccezioni (art. 82 cpv. 2

LEF), in particolare invocando un’eventuale compensazione con il credito di

restituzione dell’ec­­cedenza (cfr. DTF 140 III 185 consid. 5.1.2 e i

rinvii).

4.5 Prima del 1° gennaio 2012, la

consegna della cartella ipotecaria al creditore era presunta fatta a scopo di

garanzia diretta, con novazione (art. 855 cpv. 1 vCC), mentre il diritto

attuale presume la cessione fiduciaria a scopo di garanzia (art. 842 cpv. 2

nCC) (DTF 140 III 184 consid. 5.1.1). Siccome nella

fattispecie la cessione (doc. B) risale al 14 aprile 2008, si applica il

vecchio diritto (sopra consid. 4.2). Nondimeno, non vi è alcun dubbio che le

parti, sottoscrivendo il “contratto di cessione in garanzia” prodotto agli atti

(doc. B), avessero in vista la cessione fiduciaria della cartella ipotecaria a

scopo di garanzia, come risulta esplicitamente dal primo articolo del

contratto.

4.6 Giusta

l’art. 818 cpv. 1 CC, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2012, il

pegno immobiliare garantisce il creditore per il credito capitale (n. 1), per

le spese dell’esecuzione e per gli interessi di mora (n. 2) e per tre interessi

annuali scaduti all’epoca della dichiarazione di fallimento o della domanda di

realizzazione e per gli interessi decorsi dall’ultima scadenza; la cartella

ipotecaria garantisce il creditore soltanto per gli interessi effettivamente

dovuti (n. 3).

a) Oltre

al capitale iscritto sulla cartella, il pegno immobiliare garantisce dunque le

spese esecutive (tassa del precetto esecutivo, spese processuali e ripetibili

della causa di rigetto dell’opposizio­­ne, ecc., cfr. art 68 LEF), gli

interessi di mora al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) o, fra commercianti,

al tasso dello sconto bancario ordinario (art. 104 cpv. 3 CO), e gli interessi

“effettivi” non composti (Steinauer,

Les droits réels, vol. III, 4a ed. 2012, n. 2647) pattuiti dalle parti per tre anni (v.

sotto consid. b-f), purché siano calcolati come rimunerazione periodica del

capitale.

L’art.

818 cpv. 1 CC non estende invece la garanzia ipotecaria a commissioni di credito

trimestrali il cui importo non è proporzionato a quello del capitale (sentenza

del Tribunale federale del 21 novembre 1990 in RNRF 1996 268), né a danni causati dal ritardo di pagamento che non siano interessi di mora legali (Stein­auer, op. cit., n. 2794d

con rinvii; Trauffer/Schmid-Tschirren

in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4ª ed. 2011, n. 8 ad art. 818 CC; Dürr/Zollinger in: Zürcher Kommentar

IV/2b/2, 2a ed. 2013, n. 29-30 e 37-38 ad art. 818 CC)

Considerandi

– come il “danno maggiore” nel senso dell’art. 106 CO o gli interessi moratori

al tasso convenzionale (art. 104 cpv. 2 CO) – e non copre neppure le spese

(solitamente qualificate come “amministrative”) che non siano esecutive

(v. Steinauer, op.

cit., n. 2794c; Trauffer/

Schmid-Tschirren, op. cit.,

n. 7 ad art. 818; Dürr/Zollinger, op. cit., n. 24-27 ad art. 818). Nel caso

in cui la cartella ipotecaria sia stata ceduta a scopo di garanzia fiduciaria,

questi danni e queste spese (non esecutive), insieme all’importo del credito

causale, degli interessi convenzionali e di mora e delle spese esecutive,

nondimeno sono garantiti dal pegno immobiliare, ove siano coperti dall’importo

della garanzia calcolato in virtù dell’art. 818 CC, purché la convenzione

fiduciaria estenda la garanzia a tali crediti. Ciò che si verifica nel caso di

specie, giacché il contratto di cessione in garanzia (doc. B, ad 1) mira a

garantire “tutte le pretese creditizie attuali che la Banca vanta o vanterà in

futuro per qualsivoglia motivo giuridico nei confronti” dell’escussa (sui

limiti di una siffatta pattuizione, cfr. D. Staehelin in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4ª ed.

2011, n. 51 ad art. 842 CC).

b) Come

emerge dal Messaggio concernente la revisione del Codice civile

svizzero (Cartella ipotecaria registrale e altre modifiche della disciplina dei

diritti reali) del 27 giugno 2007 (FF 2007 pagg. 4879 e

4880), precedentemente all’entrata in vigore della nuova formulazione della

cifra 3 del capoverso 1 dell’art. 818 CC, secondo la giurisprudenza del

Tribunale federale se la proprietà delle cartelle ipotecarie veniva trasferita

a scopo di garanzia o se le stesse cartelle venivano costituite in pegno, la

cartella ipotecaria garantiva – sino a concorrenza del capitale da essa

rappresentato e degli interessi teoricamente dovuti sullo stesso – qualsiasi

credito di qualsivoglia genere derivante dal rapporto fondamentale. Gli

interessi garantiti dalla cartella ipotecaria potevano quindi essere reclamati

per coprire non soltanto interessi effettivamente maturati bensì anche un

credito capitale e questo anche se il vero credito d’interessi derivante dal

rapporto fondamentale era già stato pagato o non era affatto dovuto. Il Tribunale

federale non si fondava quindi su interessi effettivi, bensì su interessi

meramente astratti o “contabili” e riconosceva che questo modo di calcolare gli

interessi equivaleva a un aumento dell’importo del capitale garantito dal

pegno. Per questo motivo parlava di un’“ipoteca massimale in forma di ipoteca

capitale” (DTF 115 II 349 segg.).

Ora,

affinché i creditori pignoratizi di grado posteriore possano in futuro

confidare nel fatto che gli interessi decorrono soltanto dalla nascita del

credito risultante dalla cartella ipotecaria e che la garanzia pignoratizia

venga utilizzata unicamente per gli interessi effettivamente maturati (fino a concorrenza del saggio d’inte­­resse

massimo iscritto nel registro fondiario), dal 1° gennaio 2012 il legislatore ha

aggiunto alla fine della terza cifra del primo capoverso dell’art. 818 CC, una

frase secondo cui “la cartella ipotecaria garantisce il creditore

soltanto per gli interessi effettivamente dovuti”. Questa norma costituisce una

regola di diritto imperativo ed è pertanto applicabile sia alle cartelle

ipotecarie emesse sotto l’imperio del vecchio diritto sia a quelle costituite

dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto (art. 26 cpv. 2 Tit. fin. CC; DTF

140.

III 185 consid. 5.1.2).

c) È

possibile interpretare la nuova disposizione in tre modi diversi (v. D. Staehelin, op cit., n. 20 ad art. 846). Secondo

una prima concezione, la cartella ipotecaria ceduta in modo fiduciario a scopo

di garanzia garantisce solo gli interessi “effettivi” del credito causale,

ovvero gli interessi scaduti e non pagati di tre anni al massimo e quelli

decorsi dall’ultima scadenza (così: Staehelin,

op. cit., n. 24 ad art. 846 con rinvii; Trauffer/Schmid-Tschirren,

op. cit., n. 11 ad art. 818; Gammeter,

Der Register-Schuldbrief und die Sicherungsübereignung, in: Jusletter del 21

febbraio 2011, n. 26-27; Piotet/Corcetto,

Not@lex 2013, pag. 97; Foëx, La cédule

décédulisée, in: La réforme des droits réels immobiliers, 2012, pagg. 102-103

ad B; apparentemente: Eigenmann,

Les modifications des dispositions générales sur les gages immobiliers, in: La

réforme des droits réels immobiliers, 2012, pag. 87). Secondo un’altra

concezione, gli interessi ipotecari, calcolati sulla scorta del tasso

applicabile alla cartella, sorgono unicamente dal momento in cui il debitore

cessa di adempiere gli impegni presi nel rapporto fondamentale, anche se le

parti hanno pattuito senza riserve che la cartella ipotecaria avrebbe maturato

interessi (Weiss, Der

Register-Schuldbrief, tesi Lucerna 2009, pag. 72; Steinauer, op. cit., n. 2795a e La nouvelle réglementation de

la cédule hypothécaire, in: Jusletter del 3 maggio 2010, n. 33 nota 50). Per

una terza corrente di pensiero, infine, con la novella il legislatore avrebbe

voluto evitare unicamente che gli interessi ipotecari possano decorrere già

prima dell’emissione della cartella e durante il periodo in cui è in mano al

proprietario del fondo o intestata a suo nome; tali interessi, calcolati al

tasso iscritto sulla cartella e nel registro fondiario oppure nella convenzione

fiduciaria per la durata stabilita dall’art. 818 CC, diventerebbero così

“effettivi” non appena si realizzano le condizioni per cui il creditore è autorizzato

a chiedere la realizzazione della cartella ipotecaria (Dürr/Zollinger, op. cit., n. 78 segg., segnatamente 100-102)

e potrebbero continuare a garantire qualsiasi credito causale, anche di

capitale.

d) Solo

la prima concezione corrisponde pienamente al testo di legge e alla volontà

espressa dal Consiglio federale nel Messaggio (Dürr/Zollinger,

op. cit., n. 84 ad art. 818): sono “effettivamente dovuti” gli interessi di cui

le parti hanno convenuto la fatturazione o il versamento concreto, ciò che avviene

usualmente nel “rapporto fondamentale” (FF 2007 pag. 4880),

di solito in un contratto di mutuo (ancorché la questione potrebbe pure essere

regolata nella convenzione fiduciaria, a patto che la pattuizione verta su

interessi effettivamente dovuti, cfr. Foëx,

Nouveautés en matière de droits de gage immobiliers, in: Journée 2011 de droit

bancaire et financier, 2012, pagg. 93-94). Parlare invece d’interessi “effettivi”

per designare gli interessi del credito astratto (cartolare) pattuiti solo in

vista di estendere la garanzia al momento della realizzazione della cartella è

artificiale.

La

nuova regola, è vero, introduce un’importante deroga al principio d’astrazione

che governa il diritto delle cartevalori e singolarmente le cartelle ipotecarie

(cfr. art. 842 cpv. 2 e 846 cpv. 1 nCC), ma è proprio per evitare il

computo d’interessi meramente astratti o “contabili” che l’art.

818.

cpv. 1 n. 3 CC è stato modificato, trasformando la parte della cartella

ceduta in garanzia fiduciaria (diverso è il caso della cessione diretta)

relativa agli interessi ipotecari in essa previsti in una specie d’ipoteca

massimale nel senso dell’art. 794 cpv. 2 CC, destinata a garantire soltanto gli

interessi “effettivi” (“fino a concorrenza del saggio d’interesse massimo

iscritto nel registro fondiario” secondo la formulazione del Consiglio

federale, v. sopra consid. 4.6/b). E il fatto che un’u­­nica cartella possa

garantire diversi crediti causali con differenti tassi d’interesse e scadenze

non pone in realtà problemi pratici insormontabili. Basterà effettuare la somma

dei singoli interessi contrattuali non pagati di tre anni al massimo e

verificare ch’essa non superi l’importo determinato moltiplicando il capitale

della cartella per il saggio d’interesse iscritto sulla cartella o nel registro

fondiario per la stessa durata.

e) Anche

dal profilo teleologico, la prima concezione è quella che corrisponde meglio

alla volontà del legislatore di proteggere gli interessi dei creditori di rango

inferiore. In effetti, se la garanzia non fosse limitata agli interessi

effettivamente dovuti nel rapporto di base, l’escusso potrebbe essere tentato

di non eccepire al creditore ipotecario il fatto che la somma degli interessi

dovuti è inferiore a quella degli interessi cartolari e aspettare la fine della

realizzazione per esigere da lui, in base alla convenzione fiduciaria, la

restituzione di quanto percepito in troppo, evitando così che tale eccedenza

sia ripartita tra i creditori ipotecari di rango inferiore.

f) Riassumendo,

il pegno ipotecario si estende solo agli interessi effettivamente dovuti dall’escusso

per una durata massima di tre anni prima dell’ultima scadenza e per l’interesse

corrente. Tale garanzia presuppone, inoltre, che sulla cartella e nel registro

fondiario sia previsto un interesse o figuri un rinvio a convenzioni accessorie

concernenti l’interesse (art. 846 cpv. 2 CC), e che il tasso sia superiore a

quello effettivo, sennò essa è limitata agli interessi calcolati con il tasso

di cartella. L’indicazione di un tasso massimo dell’interesse nel senso degli

art. 818 cpv. 2 CC e 101 cpv. 2 lett. e ORF è al riguardo insufficiente (cfr. Dürr/Zol­linger, op. cit., n. 60, 91 segg. e 128-129 ad art. 818).

Nel

caso di specie, verrebbe così da chiedersi se la designazione

come “massimo” del tasso del 10% menzionato sulla cartella (doc. D) è da

intendere come tasso “massimo” nel senso dell’art. 101 cpv. 2 lett. e

ORF oppure come tasso massimo stabilito dalla legge cantonale di applicazione e

complemento del Codice civile svizzero (art. 172 LAC, RL 4.1.1.1). L’assenza

nel titolo di rinvio ad accordi separati e la carente menzione

nel registro fondiario del carattere “massimo” del tasso inducono invero a

optare per la seconda risposta. Comunque sia, la questione può anche rimanere indecisa,

siccome le parti hanno esplicitamente pattuito un tasso d’interesse ipotecario

del 10% nel contratto di cessione in garanzia (doc. B ad 3), ciò di cui la

creditrice (come pure qualsiasi acquirente della cartella) può prevalersi anche

se la convenzione non è né iscritta né citata nel registro fondiario (Stae­helin, op. cit., n. 23 ad art.

849).

4.7

Ciò

posto, nel caso specifico la garanzia ipotecaria si estende

quindi al capitale della cartella ipotecaria ceduta alla banca a titolo

fiduciario in garanzia (doc. B), pari a fr. 575'000.– (doc. D accluso all’istanza),

oltre a tre annualità d’interessi effettivi maturati tra il 30 giugno 2011 e il

28.

febbraio 2014, pattuiti nel contratto quadro di mutuo ipotecario (doc. A) al

tasso del 3.65%, dedotto l’acconto di fr. 7'000.94 versato dall’escussa il

30.

agosto 2012 (doc. E). In linea di

massima la cartella ipotecaria costituisce quindi un valido titolo di rigetto

dell’opposizione per fr. 630'961.56 (fr. 575'000 + [3 x 0.0365

x 575'000] ./. 7'000.94), oltre agli interessi di mora del 3.65% (come

richiesto nel precetto esecutivo e nell’istanza) su fr. 575'000.–. La

garanzia così calcolata rimane al di sotto della garanzia massima stabilita

nella cartella, pari a tre annualità d’interessi del 10%.

4.8

Nella disdetta (doc. E), sulla quale pare

fondarsi l’importo indicato sul precetto esecutivo, l’istante ha fatto valere

in più del capitale e degli interessi anche la penale

prevista dal contratto di mutuo in caso di rescissione anticipata, quantificata

dalla banca in fr. 46'853.56, provvigioni di ritardo (fr. 2'875.–),

spese bancarie (fr. 69.54) e il bollo cantonale (fr. 20.–). La reclamante contesta tali posizioni, come pure

le spese bancarie di fr. 200.– figuranti nel precetto esecutivo (e a prima

vista ridondanti). A ragione. Come visto (sopra ad 4.6/a), infatti, l’art. 818

cpv. 1 CC non estende la garanzia ipotecaria a

nessuno di quei crediti, che nella misura in cui non sono coperti da tale

garanzia sono da trattare quali crediti chirografari (cfr. Steinauer, op. cit., n. 2646a, 2794d e

2795; Dürr/Zol­­linger, op. cit., n. 38 e 70 ad art. 818). Ad ogni modo, del resto, le condizioni generali relative alla penale

(v. doc. C ad 5.2) sembrano riferirsi solo all’ipotesi della disdetta

anticipata data dal cliente e non a quella, verificatasi nella fattispecie

(doc. E), della disdetta significata dalla banca, senza contare che i documenti

agli atti non permettono di quantificarla in modo certo. Su questo punto,

dunque, il reclamo merita accoglimento.

5.

In definitiva, la decisione impugnata dev’essere

riformata nel senso che l’opposizione interposta dall’escussa va rigettata in

via provvisoria limitatamente a fr. 630'961.56 (anziché fr. 674'200.–) più interessi del 3.65% su fr. 575'000.–. In prima sede, RE 1 risulta così quasi interamente soccombente

e deve sopportare le spese secondo l’esito della procedura (art. 106 cpv. 2

CPC). Per quanto riguarda l’indennità

d’inconvenienza di fr. 200.– che il Pretore ha riconosciuto alla banca, la

reclamante lamenta una violazione dell’art. 95 cpv. 3 CPC, facendo valere che

la procedente, rappresentata dai suoi organi e non da mandatari professionisti,

non ha addotto motivi particolari per l’asse­­gnazione di una simile indennità,

sicché non vi avrebbe avuto diritto. È per vero controversa la questione di

sapere se la parte rappresentata da un organo o da un impiegato, fosse anche

avvocato, quale appunto il servizio giuridico di una banca, è legittimato a esigere

un’adeguata indennità d’in­convenienza (con­tra: Trezzini in: Trezzini/Cocchi/Bernasconi [curatori], Commentario

al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, pag. 388; Tappy in: CPC commenté, 2011, n. 8 ad

art. 95 CPC e JdT 2010 III 64 nota 9; pro: Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz­erisches

Zivilprozessrecht, 2010, n. 10.6). Sia come sia, l’attribuzione

di una simile indennità è subordinata alla formulazione di una motivazione sufficiente

(art. 95 cpv. 3 lett. c CPC; sentenza del Tribunale federale 5D_229/2011 del 16

aprile 2012, RSPC 2012, 304; sentenza della CEF 14.2012.105

del 21 agosto 2011), che nell’istanza fa completamente difetto. Il

reclamo si rivela pertanto fondato anche su questo punto.

6.

La

tassa di giustizia del presente

giudizio (calcolata secondo gli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) segue

la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC), mentre non si assegna alcuna

indennità d’inconvenienza alla reclamante, dato che la sua richiesta non è

motivata (v. sopra consid. 5). Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art.

112.

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 49'218.09

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini del­l’art. 74 cpv. 1

lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il

reclamo è parzialmente accolto nel senso che i dispositivi n. 1 e 2 della

sentenza impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è

parzialmente accolta, nel senso che l’opposizione interposta al precetto

esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via

provvisoria limitatamente a fr. 630'961.56 più interessi del 3.65% su fr. 575'000.–

dal 28 febbraio 2014.

2. La

tassa di giustizia di fr. 450.–, da anticipare dall’istante, è posta per fr. 30.–

a carico dell’istante e per fr. 420.– a carico della convenuta. Non si

assegnano indennità.

II. La

tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 600.–

relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a

suo carico per fr. 75.– e a carico della CO 1 per fr. 525.–. Non si assegnano indennità.

III. Notificazione

a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).