14.2014.202

Rigetto definitivo dell'opposizione. Bollette per il pagamento di gas ed elettricità. Eccezione di abuso di diritto. Incidenza del ritiro parziale dell'opposizione in sede di rigetto

4 novembre 2014Italiano11 min

Fatti

B. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 16 aprile 2014 CO

1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5. All'udienza di discussione tenutasi il 3 luglio 2014, l'istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta si è opposta all'istanza

sulla scorta di una memoria scritta. In sede di replica e di duplica le parti

hanno ribadito le rispettive conclusioni.

C. Statuendo

con decisione 3 ottobre 2014, il Pretore ha accolto l'istanza e rigettato in

via definitiva l'opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico

le spese processuali di fr. 400.– e un'indennità di fr. 5'000.– a

favore dell'istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 16

ottobre 2014 per ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo, che sia

dato atto del fatto ch'essa in prima sede ha ritirato l'opposizione limitatamente

all'importo dovuto per le forniture erogate fino al 30 giugno 2010, e che per

il resto l'istanza sia respinta, le spese e le ripetibili (di fr. 4'500.–)

essendo poste a carico dell'istante. L'indomani il presidente della Camera ha

respinto la domanda di effetto sospensivo. Il reclamo non è stato notificato

alla controparte per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell'opposizione – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato

il 16 ottobre 2014 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6

ottobre, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo

sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall'art. 321 cpv. 1 CPC,

imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare

perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue

opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del

Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera

decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore

(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere

censurati sia l'applicazione errata del diritto sia l'accertamento manifestamente

errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni

di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha considerato che le quattro “comminatorie di

pagamento” emesse da CO 1 nel 2010 e nel 2011, unitamente alle relative fatture

e all'attestazione di passaggio in giudicato rilasciata dal Servizio dei

ricorsi del Consiglio di Stato, costituiscono un valido titolo di rigetto

definitivo dell'opposizione interposta da RE 1, come peraltro già deciso in

due precedenti decisioni emesse in cause del tutto analoghe, poi confermate

dalle istanze superiori. Il Pretore ha d'altronde respinto l'eccezione

sollevata dall'escussa, secondo cui la condotta dell'istante costituirebbe un

“venire contra factum proprium qualificabile quale abuso di diritto non

protetto dalla legge ai sensi dell'art. 2 CCS”, considerandola superata dalle

predette sentenze, che a suo parere hanno stabilito in via definitiva la valenza

del titolo prodotto dall'istante.

3.

Nel

reclamo RE 1 ripropone l'eccezione di abuso di diritto, rimproverando alla

controparte di avere continuato ad erogare energia elettrica a favore della sua

inquilina T__________, malgrado RE 1 le avesse notificato già il 30 giugno 2010

di non essere più in grado di onorare il pagamento delle bollette relative alla

fornitura di energia elettrica e gas a causa del mancato versamento da parte

dell'inquilina delle spese accessorie già dal 2000. Per la reclamante il

comportamento di CO 1 è manifestamente contraddittorio – e quindi abusivo –

perché essa non ha messo in atto la minaccia d'interrompere le forniture

contenuta nelle “comminatorie di pagamento” (e previste dalle sue condizioni

generali). RE 1 contesta d'altronde l'impossibilità allegata da CO 1 di fornire

le sue prestazioni direttamente a T__________, ricordando che secondo una

sentenza del 20 giugno 2013 del Tribunale amministrativo cantonale CO 1 avrebbe

potuto trasferire a T__________ gli abbonamenti in essere con RE 1 senza il

consenso di quest'ultima e sciogliere il contratto di fornitura concluso con RE

1.

sulla scorta della cosiddetta “clausola rebus sic stantibus”. Quanto

alle decisioni citate dal Pretore – epiloga la reclamante – esse riguardano la questione

del diritto (pubblico o privato) applicabile alle relazioni tra le parti (che

non è più contestato in questa sede) e non la questione dell'abuso di diritto.

Non avendone accertato d'ufficio la sussistenza, la decisione impugnata

andrebbe annullata.

4.

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell'opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l'escusso provi con documenti che dopo

l'emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non

è di accertare l'esistenza del credito posto in esecuzione bensì l'esistenza di

un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l'escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

Nella fattispecie la reclamante non contesta – ed

è comunque appurato (v. sentenze della CEF 14.2011.84 del 29 luglio 2011

consid. 5 [doc. T] e del Tribunale federale 5A_601/2011 del 2 aprile 2012

consid. 3.3 [doc. DD]) – che le “comminatorie di pagamento” emesse da CO

1.

per complessivi fr 202'685.30 (sopra consid A e doc. B-E) relativamente

al periodo dal 17 ottobre 2009 all'11 aprile 2011 (doc. F-N), costituiscono un

valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione per l'importo di fr 202'685.30

posto in esecuzione (art. 80 cpv. 2 n. 2 LEF), nessun reclamo essendo stato

presentato contro queste decisioni (attestazione del Servizio dei ricorsi del

Consiglio di Stato, doc. O). Del fatto che l'escussa abbia ritirato l'opposizione

per le prestazioni fornite fino al 1° luglio 2010 si tratterà con la questione

delle spese.

5.

virtù dell'art. 81 cpv. 1 LEF l'escusso può opporsi al rigetto definitivo ove

provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine

per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di

estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella

procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in

sede di rigetto (cfr. Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 5 ad art. 81 LEF).

5.1

Sono

ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate con documenti

assolutamente chiari ed univoci (“mit völlig eindeutigen Urkunden”, cfr. DTF

115.

III 100; sentenza della CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con

rimandi). A differenza di quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv.

2.

LEF), non è sufficiente rendere l'estinzione del credito semplicemente

verosimile: il titolo di rigetto definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF) creando la

presunzione che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la

prova rigorosa del contrario. Non spetta al giudice, d'altronde, statuire su

questioni giuridiche delicate o per la cui soluzione il potere d'apprezzamento

gioca un ruolo importante (ad es. abuso di diritto, violazione delle regole

della buona fede), la decisione in merito essendo riservata al giudice del

merito (DTF 124 III 503 consid. 3a).

5.2

Nel

caso specifico, il reclamo si avvera quindi infondato per ben due motivi:

anzitutto, il motivo di opposizione fatto valere dalla reclamante – il preteso

abuso di diritto – risale al 2010, sicché essa avrebbe dovuto invocarlo

inoltrando reclamo contro la “comminatoria di pagamento” del 23 aprile 2012; in

questa sede non è più possibile (sopra consid. 5). In secondo luogo, non

spettava al Pretore – e neppure incombe alla Camera – statuire su una questione

giuridica delicata come quella dell'invocato abuso di diritto (sopra consid.

5.

6.

La tassa del presente giudizio segue la

soccombenza della reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC) e dev'essere calcolata sulla

base di un valore litigioso di circa fr. 103'085.–

(fr. 202'685.30 meno fr. 99'598.45,

pari alle prestazioni erogate prima del 1° luglio 2010, per le quali l'escusso

ha ritirato l'opposizione, cfr. doc. L [pro

rata temporis], M e N), senza però incidenza notevole sull'importo della

tassa, che rimane nella stessa categoria tariffale (v. art. 48 e 61 cpv. 1

OTLEF). Non si pone invece problema di ripetibili, il reclamo non

essendo stato notificato alla controparte per osservazioni. Per quanto riguarda

le spese processuali di prima istanza, non si disconosce che RE 1 abbia

ritirato parzialmente l'opposizione in prima sede, ma non cambiava nulla per la

fissazione delle spese, il convenuto essendo anche considerato soccombente in

caso di acquiescenza (art. 106 cpv. 1 i.f. CPC), perché la sua

opposizione totale (presunta tale se non è stata esplicitamente limitata a un

importo determinato, cfr. art. 78 cpv. 2 LEF) ha obbligato l'istante ad

agire per l'intero credito. Circa i rimedi

esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di circa fr. 103'085.–, raggiunge agevolmente la soglia di

fr. 30'000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli

oneri processuali di fr. 700.– (ridotti) relativi al presente giudizio,

già anticipati dalla reclamante, sono posti a suo carico.

3. Notificazione

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).