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Fallimento. Citazione all’udienza di discussione non ritirata dall’escusso. Violazione del diritto di essere sentito. Rinvio dell’incarto al primo giudice

30 gennaio 2015Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

ordinanza, inviata con lettera raccomandata il 4 agosto 2014, il Pretore ha

citato le parti a comparire il 22 ottobre 2014 per procedere all’udienza di

discussione, avvertendo nel contempo le stesse che, in base all’art. 234 CPC, “se

una parte ingiustificatamente non compare, il giudice prende in considerazione

gli atti scritti inoltrati in conformità del CPC” (doc. C). L’invio della

raccomandata è rimasto però in giacenza per sette giorni (ossia fino al 12

agosto) presso la Posta di Agno, per poi essere rinviato il giorno seguente

alla Pretura con l’indicazione “non ritirato” (doc. D e F).

C. All’udienza

di discussione del 22 ottobre 2014 nessuno è comparso.

D. Statuendo

con decisione 13 novembre 2014 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a

far tempo dal 14 novembre 2014 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

E. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a

questa Camera con un reclamo del 17 novembre 2014 per ottenere l’annullamento del fallimento. Il presidente della Camera

ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale con decreto del 18 novembre.

Il reclamo è stato intimato alla controparte, la quale non ha presentato alcuna

osservazione.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 17 novembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 al

più presto il 14 novembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo RE 1 lamenta che la citazione inviatagli per raccomandata non gli è mai

pervenuta, essendo stata ritornata alla Pretura. Egli allude in merito al mal

funzionamento del servizio postale che – a detta del suo patrocinatore – già in

passato ha commesso degli errori e che ha come consuetudine, al ricevimento di

invii raccomandati, quella di mettere in casella un unico avviso che non indica

né la quantità delle raccomandate da ritirare, né la provenienza delle stesse,

rendendo così oltremodo difficile per il destinatario sapere se gli è stata

consegnata tutta la posta raccomandata, ciò che reputa non sia avvenuto in

concreto con la citazione del 4 agosto 2014. In conclusione, il reclamante si duole di una violazione del diritto di essere sentito non essendo lui venuto a

conoscenza dell’udienza di discussione tenutasi il 22 ottobre 2014 (reclamo,

pag. 4 ad 4).

3.

notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio

postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi

un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta

il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario

dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la

parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso

a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).

3.1

materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso

a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente

aspettarsi la citazione all’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la

domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria,

siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al

giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica

alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto

la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice

deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi).

3.2

Nel

caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata al reclamante

non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la

citazione nell’incarto della Pretura; doc. C, D e F acclusi al reclamo). E,

come visto, dal semplice fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di

fallimento non si può presumere ch’egli dovesse aspettarsi tale citazione. D’altronde,

non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze

successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre

che l’escusso ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 22 ottobre 2014.

Non vi figura in particolare l’invito a ritirare la citazione. Di modo che la

sua notifica va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale

dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il

diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a

determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione

impugnata dev’essere annullata e gli atti retrocessi al primo giudice, affinché

statuisca nuovamente sull’istanza, dopo aver validamente citato le parti ad una

nuova udienza. Va da sé, ad ogni modo, che il

reclamante deve d’ora in poi aspettarsi a breve una simile citazione.

4.

Dato

che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta

causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare

la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non

si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un’indennità per ripetibili,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per

motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95.

cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc.

14.2012.23

consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse saranno nuovamente

fissate dal Pretore con la nuova decisione.

Per

questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza la dichiarazione di fallimento

pronunciata il 13 novembre dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti

di RE 1 è annullata. La causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio,

previa citazione delle parti a una nuova udienza.

II. Non

si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e

non si assegnano ripetibili.

III. Notificazione

–PA 1, __________;

–CO 1

, __________;

– Ufficio di esecuzione,

Lugano;

– Ufficio dei

fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio del

Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).