Rigetto provvisorio. Contratto di lavoro confermato in un "patto parasociale". Eccezione di compensazione. Valore probatorio di una dichiarazione del direttore dell'escussa senza diritto di firma

Incarto n.

14.2014.72

Lugano

8 settembre 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2014.224 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 17 gennaio 2014 da:

CO 1

(patrocinato dall’avv. PA 2,)

Contro

RE 1

(patrocinata dall’PA 1,)

giudicando sul reclamo del 14 aprile 2014 presentato

da RE 1 contro la decisione emessa il 3 aprile 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 2 gennaio 2014 dall’Ufficio

esecuzione di Lugano (doc. A), CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 38'062.50

oltre interessi del 5% dal 1° gennaio 2014, indicando quale titolo di credito: “stipendio

marzo, aprile, maggio, giugno, agosto, novembre di fr. 6'343.75 x 6”.

Fatti

B. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 17 gennaio 2014

l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. All’udienza di

discussione tenutasi il 1° aprile 2014, l’istante ha confermato la sua domanda

mentre la parte convenuta vi si è opposta.

C. Statuendo

con decisione del 3 aprile 2014, il Pretore ha accolto l’istanza e rigettato in

via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo

carico le spese processuali di fr. 250.– e un’indennità di fr. 1'000.–

a favore dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 14

aprile 2014 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Nelle sue

osservazioni del 5 maggio 2014, CO 1 si è integralmente opposto al gravame.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 14 aprile 2014 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE

1.

il 7 aprile, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La

Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo

sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC,

imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare

perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue

opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del

Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera

decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore

(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere

censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente

errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni

di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Espressa

per la prima volta con il reclamo, è pertanto irricevibile l’allegazione

secondo cui il contratto di lavoro invocato quale titolo di rigetto non

vincolerebbe l’escussa a causa di diverse inadempienze dell’escutente (reclamo

ad 3 e sotto consid. 8). Pure nuove ed inammissibili le allegazioni di quest’ultimo

in merito alla compensazione di un importo di fr. 3'000.– da lui incassato

per conto dell’escussa (osservazioni al reclamo ad 3-4 e sotto consid. 7.2/d).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il documento denominato “patti

parasociali” del 7 marzo 2013 (doc. B) costituisce un valido riconoscimento

di debito a favore dell’istante per l’importo dedotto in esecuzione e ha respinto

l’eccezione di compensazione sollevata dall’escussa, considerando di parte la documentazione

da essa prodotta e giudicandola non verificabile in sede di procedura sommaria.

3.

Nel

reclamo RE 1 contesta che i “patti parasociali” rappresentino un valido

riconoscimento di debito. Sul documento, essa osserva, figurano infatti le sole

firme dei soci di RE 1 ma non quella della stessa RE 1. Inoltre, volendo anche

ritenere che __________ l’abbia sottoscritto quale rappresentante legale della

società, il patto parasociale sarebbe comunque nullo in quanto privo della

firma della socia __________. A mente dell’escussa, quand’anche si supponesse

poi che la socia abbia vincolato con un’unica firma sia la società sia sé

stessa, si paleserebbe un conflitto di interessi atto ad inficiare la validità

del patto. RE 1 pone infine in compensazione un suo credito nei confronti di CO

1.

di complessivi fr. 20'043.–.

Da

parte sua CO 1 ricorda che i patti parasociali sono stati firmati da tutti gli

interessati e contesta le contropretese avanzate dall’escussa, accennando ad un

accordo di compensazione parziale per fr. 3'000.– con pigioni a lui dovute

e affermando che la reclamante non gli ha riversato l’indennità di malattia

incassata per il mese di novembre del 2013.

4.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito

posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice

verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore – la sua

natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142, consid.

4.1

).

5.

Nella

fattispecie, diversamente da quanto sostenuto dall’escussa, risulta dal

preambolo dei “patti parasociali” del 7 marzo 2013 (doc. B) che alla

loro sottoscrizione sono intervenuti __________ quale presidente della gerenza

e __________ quale gerente di RE 1, entrambi aventi diritto di firma collettiva

a due per la società escussa e pertanto legittimati a vincolarla

giuridicamente. Il documento è d’altronde pure stato sottoscritto dal

procedente come partecipante al patto (doc. B, ultima pagina). Esso costituisce

quindi un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per gli

stipendi da marzo a giugno, agosto e novembre 2013, RE 1 essendosi

espressamente impegnata a garantire al procedente, sino al raggiungimento dell’età

pensionistica, il contratto di lavoro con una retribuzione annua di fr. 91'000.–

lordi (doc. B pto 6.1). Risulta poi priva di pregio l’eccezione secondo cui il

contratto parasociale sarebbe nullo a causa del conflitto d’interesse in cui si

troverebbe __________ come rappresentante dell’escussa e di sé stessa, poiché

il credito posto in esecuzione non è di lei bensì di CO 1, che non è organo

dell’escussa, ciò che esclude ogni conflitto d’interesse. Ad ogni buon conto, i

patti sono sottoscritti da entrambi gli organi di RE 1 e da tutti soci. La loro

qualità di titolo di rigetto provvisorio è dunque innegabile.

6.

Sempre

in merito al titolo di rigetto, la reclamante eccepisce che il comportamento

dell’escutente, che ha abusato della carta benzina della società, ha incassato

pagamenti di clienti senza riversarli alla stessa e si è rifiutato di eseguire mansioni

che gli spettavano (v. sotto consid. 7.2), costituisce una causa di “grave inadempimento”,

che comporta l’inefficacia dell’impegno a garantire il contratto di lavoro stabilito

al punto 6.1 dei patti parasociali. Già si è detto al proposito che la censura

poggia su un’allegazione nuova e quindi irricevibile (sopra consid. 1.3). Sia

aggiunto, per abbondanza, che le mancanze rimproverate all’escutente non risultano

comunque essere state rese sufficientemente verosimili (v. sotto consid. 7.2).

7.

Come

visto la reclamante, d’altronde, ripropone in questa sede l’eccezione di

compensazione, respinta dal Pretore, con un suo credito di complessivi fr. 20'043.–

così composto:

–

fr. 1'523.26 per l’utilizzo ingiustificato da parte dell’istante della

carta benzina intestata all’escussa durante la sua assenza per malattia dal

settembre del 2013 al 6 febbraio 2014 (doc. 4 e 5);

–

fr. 8'030.– per non aver riversato sul conto societario quanto

incassato da un cliente dell’escussa (doc. 6);

–

fr. 5'028.– per non aver riversato sul conto societario quanto

incassato da __________ (doc. 5 e 7);

–

fr. 3'000.– per non aver riversato sul conto societario quanto

incassato da __________ (doc. 8);

–

fr. 2'462.40 per quanto corrisposto dall’escussa alla ditta __________ Sagl

per i controlli RASI effettuati al posto dell’istante, che vi avrebbe dovuto

provvedere in base alle mansioni affidategli (doc. 5 e 9).

7.1

All’escusso

incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF

132.

III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni

non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate

in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono

esserci riscontri oggettivi (Staehelin,

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82

LEF). Ove egli eccepisca la compensazione del credito posto in esecuzione con

una sua pretesa nei confronti dell’escutente (art. 120 CO) gli spetta rendere

verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche,

sulla base di giustificativi, l’esistenza, l’importo e l’esigibilità del

proprio credito. Una prova documentale liquida non è necessaria (sentenza del

Tribunale federale 5D_180/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 3.3.3; Stae­helin, op. cit., n. 93 seg. ad art.

82.

con rimandi).

7.2

Nel

caso specifico il Pretore non ha considerato verosimili le pretese opposte in

compensazione essenzialmente perché ha ritenuto di parte i documenti prodotti

dall’escussa. Se tale apprezzamento sia da qualificare come manifestamente errato

va verificato separatamente per ognuna di esse.

a) A

sostegno della prima pretesa, l’escussa ha prodotto, da un canto, la

dichiarazione 31 marzo 2014 nella quale __________, direttore di RE 1, dichiara

che CO 1 era in possesso della carta benzina intestata a suo nome e ch’egli è

stato assente dal lavoro per malattia dal 2 settembre 2013 al 5 febbraio 2014

(doc. 5), e dall’altro le fatture 3 ottobre, 5 novembre e 4 dicembre 2013 (doc.

4), dalle quali emerge che tra il 4 settembre e l’8 novembre 2013 con la carta

intestata a CO 1 sono state acquistate forniture di benzina per complessivi fr. 1'523.26.

Ora, il Pretore ha rilevato che tale carta non indica chi l’ha utilizzata e non

ha ritenuto affidabile la dichiarazione di __________, considerato “persona

direttamente coinvolta nella vertenza in atto” (sentenza impugnata, pag. 3 in basso). La reclamante obietta che egli è un suo dipendente senza alcuna carica nella società né

tantomeno alcun diritto di firma, sicché è un “soggetto terzo rispetto alla società”

(reclamo pag. 3 ad 3).

Sennonché

in una procedura di reclamo non ci si può limitare a contrapporre la propria

visione dei fatti, ma il reclamante deve dimostrare che l’apprezzamento del

primo giudice è manifestamente errato (art. 320 lett. b CPC), ovvero arbitrario.

Ad ogni modo che nella fattispecie __________ non sia da considerare esterno

alla causa non può dirsi insostenibile, dal momento ch’egli, in qualità di

direttore della reclamante con poteri di ordinaria amministrazione (doc. 2 ad E

e 5.2), secondo ogni probabilità dirige il personale e si occupa quindi anche

delle questioni di salario, che sono proprio al cuore della causa in oggetto. L’art. 159 CPC, del resto, assimila a una parte

gli organi di una persona giuridica che partecipa a un procedimento

giudiziario, e ciò si estende agli organi di fatto, compresi eventuali

direttori senza diritto di firma ove concretamente essi curino la direzione

operativa della società e contribuiscano così in modo determinante alla formazione

della sua volontà (cfr. DTF 117 II 441 consid. 2b; Schwei­zer

in: CPC com­menté, 2011, n. 17 e 18 ad art. 159 CPC; Rüe­tschi, in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I,

2012, n. 2 ad art. 169 CPC; Hasenböhler

in: Sutter-Somm/Ha­senbö­hler/Leuen­berger [curatori], Kommentar zur Schwei­ze­ri­schen

ZPO, 2ª ed. 2013, n. 9 e 10 ad art. 159 CPC).

Poco

importa poi che gli organi, anche formali, possano partecipare alla procedura

probatoria in altra forma (interrogatorio o deposizione giusta gli art. 191

seg. CPC), perché in concreto si ha a che fare con una dichiarazione scritta, a

cui non è arbitrario negare, alla stregua degli allegati delle parti, qualsiasi

valore probatorio, non da ultimo perché è stata redatta un giorno prima

dell’udienza di discussione dell’istanza quale conferma di parte dell’allegato

di risposta e ne riproduce del resto un errore (v. sotto consid. c). In queste

circostanze l’accertamento del primo giudice, secondo cui il credito di fr. 1'523.26

opposto in compensazione non è verosimile, non può essere considerato manifestamente

errato.

b) Per

quanto riguarda l’importo di fr. 8'030.– che CO 1 avrebbe incassato da un

cliente (non identificato né identificabile) senza riversarlo alla datrice di

lavoro, non è certo arbitrario ritenere che l’estratto di email prodotto dall’escussa

(doc. 6), apparentemente composto di un frammento di testo (mal) sovrapposto

sull’intestazione di una email del 29 luglio 2013, non rende verosimile quanto

sostenuto dall’escussa. Nulla, infatti, indica chi di “__________”

(apparentemente __________) o di CO 1 ha incassato i fr. 8'500.– (sembrerebbe, anzi, essere piuttosto il primo, vista l’annotazione a mano

”Addebitare l’ammanco a __________”) e neppure per conto di chi né per quale

motivo, mentre gli altri importi (in totale: fr. 8030.–) sembrano

riferirsi a pagamenti eseguiti a favore di terzi (e non della società).

c) Quanto alla compensazione dell’importo di fr. 5'028.–

che l’escu­tente avrebbe incassato da tale __________ senza riversarlo sul

conto societario, la fattura su cui si fonda l’escussa (doc. 7) è invero

intestata alla “__________di __________” (e non ad __________) e il suo importo

– di fr. 5'028.55 – è stato ridotto consensualmente dai contraenti

a fr. 3'000.–. Tale fattura riguarda in realtà un altro incasso (di fr. 3'000.–),

per cui l’escussa ha anche invocato la compensazione (sotto consid. d). La dichiarazione di __________ (doc. 5), che si

riferisce esplicitamente alla fattura n. __________ prodotta quale doc. 7,

appare quindi pure essa manifestamente errata. Anche su questo punto il

reclamo si rivela infondato.

d) Relativamente

invece all’importo di fr. 3'000.– versato da __________ l’8 novembre 2013,

il Pretore ha effettivamente omesso di considerare che la fattura del 22 maggio

2013.

(doc. 7), intestata a RE 1, e la dichiarazione 15 gennaio 2014 del titolare

della ditta committente __________ (doc. 8) attestano senz’altro un versamento

di fr. 3'000.– a contanti a favore di CO 1 per conto dell’escussa, che questi

non ha sostenuto in prima sede di aver riversato alla società. In queste

condizioni, la decisione del Pretore di non ammettere la compensazione si rivela

fondata su un accertamento manifestamente errato o incompleto, ciò che

giustifica l’accoglimento del reclamo su questo punto. A nulla serve l’obiezione

che CO 1 ha espresso nelle osservazioni al reclamo nella causa parallela (inc.

14.2014

), secondo cui egli avrebbe compensato l’importo di fr. 3'000.–

con affitti a lui dovuti per giugno 2013 e per il saldo di settembre 2012 e la

reclamante non gli avrebbe riversato l’indennità di malattia incassata per il

mese di novembre del 2013, perché è fondata su fatti allegati per la prima

volta in questa sede, di cui non si può tenere conto (sopra consid. 1.2), per

tacere il fatto che essi non sono comunque stati resi verosimili con indizi

oggettivi e concreti.

e) La

reclamante contesta infine la decisione del primo giudice di non riconoscere la

compensazione del credito posto in esecuzione con il costo di fr. 2'462.40

(doc. 9) fatturatole dalla __________ perché eseguisse i controlli __________

che CO 1 si era rifiutato di svolgere, benché – a detta della reclamante –

fossero di sua competenza. Ora, le fatture prodotte (doc. 9) attestano semmai

il costo da essa invocato (anche se il totale delle somme fatturate non

corrisponde a l’importo vantato dalla stessa) ma sicuramente non l’asserita

responsabilità di CO 1. Per i motivi già enunciati (sopra consid. 7.2/a), non

era poi insostenibile ritenere di parte la dichiarazione di __________ (doc. 5).

8.

Da

quanto precede discende il parziale accoglimento del gravame, la data di

compensazione, determinante per il calcolo degli interessi, essendo quella dell’udienza

in prima sede (ossia il 1° aprile 2014). La tassa del presente giudizio e le

ripetibili seguono il grado di reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art.

112.

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 38'062.50 raggiunge

la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il

reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della

sentenza impugnata sono così riformati:

“1. L’istanza

17 gennaio 2014 di rigetto dell’opposizione è parzialmente accolta. Di

conseguenza, l’opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________

dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è respinta in via provvisoria per fr. 35'062.50,

oltre interessi del 5% su fr. 38'062.50 dal 1° gennaio

2014 al 31 marzo 2014 e su fr. 35'062.50 dal 1° aprile 2014.

2. La

tassa di giustizia e le spese processuali di fr. 250.–, da anticipare

dalla parte istante, sono poste a carico di CO 1 nella misura di fr. 20.– RE

1 nella misura di fr. 230.–. RE 1 rifonderà a CO 1 fr. 850.– per

ripetibili ridotte”.

II. La tassa di giustizia e le spese processuali di

complessivi fr. 420.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante,

sono poste in ragione di fr. 30.– a carico di CO 1 e di fr. 390.– a

carico di RE 1, che rifonderà a CO 1 fr. 600.– a titolo di ripetibili

ridotte.

III. Notificazione

a:

–

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è

sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).