Decreto di fallimento emesso contro una società già in stato di liquidazione in seguito a una decisione di scioglimento per carenza di organi. Irricevibilità del reclamo proposto dall’ex amministrator

Incarto n.

14.2014.78

Lugano

12 giugno 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Simoni

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa SO.2014.1301 (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 marzo 2014 da:

CO 1

CO 2

(entrambe

patrocinate dall’avv. PA 2, __________)

contro

G__________ SA

in liquidazione, __________

(rappresentata

dall’Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello)

giudicando sul reclamo del 17 aprile 2014 presentato

dall’ex amministratore unico di G__________ SA

RE 1

(patrocinato dall’avv.dott. PA 1, __________)

contro il decreto di fallimento emesso il 9 aprile

2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Statuendo

sulle istanze 27 dicembre 2012 e 21 gennaio 2013 di CO 1 e CO 2, che si

professano creditrici di una pretesa di fr. 173'343.56 nei confronti di G__________

SA, accertato che quest’ultima società era priva di amministrazione e di

recapito statutario il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ne ha decretato

il 26 marzo 2013 lo scioglimento nel senso dell’art. 731b CO e ordinato

la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento (inc. __________,

doc. A prodotto dalle istanti in prima sede).

Fatti

B. Il

2 agosto 2013, l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano ha pubblicato la

sospensione della liquidazione fallimentare di G__________ SA per mancanza di

attivo e, in seguito all’avvenuto anticipo delle spese di liquidazione, il 16

settembre 2013 lo stesso ufficio ha pubblicato la continuazione della liquidazione

fallimentare in via sommaria (doc. B).

C. Il

7 gennaio 2014, l’UF di Lugano ha depositato l’inventario e la graduatoria, poi

completata il 10 marzo 2014 (doc. I e L annessi al reclamo).

D. Con

istanza del 25 marzo 2014 CO 1 e CO 2 hanno chiesto il fallimento senza

preventiva esecuzione di G__________ SA in liquidazione professandosi

“creditrici riconosciute” della stessa “per almeno fr. 1'600'000.–”.

E. All’udienza

di discussione dell’8 aprile 2014 le società istanti hanno confermato la

domanda di fallimento senza preventiva esecuzione mentre l’ufficiale dell’UF di

Lugano ha osservato che G__________ SA era già in fase di liquidazione secondo

le norme del fallimento in virtù della decisione di scioglimento del 26 marzo

2013.

F. Statuendo

con decisione 9 aprile 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di G__________ SA a far tempo dal 10 aprile 2014, ponendo la tassa di

giustizia di fr. 80.– a carico della parte istante.

G. Contro

la sentenza appena citata l’ex amministratore unico di G__________ SA, RE 1, è

insorto a questa Camera con un reclamo del 17 aprile 2014 per ottenere, previo

conferimento dell’effetto sospensivo, l’accertamento della nullità del

fallimento e in via subordinata il suo annullamento, protestate spese e ripetibili.

Con risposta spontanea del 23 aprile 2014, il patrocinatore di CO 1 e dCO 2 ha

chiesto che il reclamo fosse immediatamente respinto per difetto di legittimazione

di RE 1.

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG). Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la

decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione

(art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 17 aprile 2014 contro la sentenza emessa il

9, in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

È

controversa in dottrina la questione di sapere se oltre alle parti in prima

istanza, esplicitamente indicate all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF, altre

persone od organi siano legittimate a impugnare il decreto di fallimento. I

dubbi, tuttavia, riguardano i creditori non istanti e l’ufficio dei fallimenti

(Gilliéron, n. 31 segg. ad art.

174.

LEF). Nessuno invece ipotizza che un ex amministratore della società

fallita possa ricorrere contro il fallimento, il suo interesse personale, sia

economico che penale (evitare un’imputazione per reato fallimentare), essendo

manifestamente indiretto in quanto non protetto in quanto tale dalle norme che

disciplinano l’esecuzione o le esecuzioni che porta(no) al fallimento. Secondo Gilliéron (op. cit., n. 34-35 ad art.

174), nondimeno, l’autorità giudiziaria cantonale superiore dovrebbe

considerare d’ufficio, a prescindere dalla ricevibilità formale del ricorso,

tutte le circostanze atte a determinare la nullità del decreto di fallimento,

in virtù del principio inquisitorio (art. 255 lett. a CPC) e della massima

ufficiale (cfr. art. 173a cpv. 2 LEF), decretando la nullità delle

decisioni adottate in violazione di norme promulgate nell’interesse pubblico.

2.1

Nel

caso specifico, il reclamante non giustifica la propria legittimazione ma si

limita a sostenere che la Camera, nella sua doppia funzione di autorità

giudiziaria cantonale superiore e di autorità cantonale di vigilanza, è tenuta

a intervenire d’ufficio al posto dell’UF di Lugano, il quale ha omesso

d’interporre reclamo contro la decisione impugnata nell’interesse di G__________

SA. A parer suo vi è inoltre un legittimo interesse pubblico a chiarire anche a

livello di giurisprudenza cantonale il rapporto tra l’art. 731b cpv. 1

n. 3 CO e le disposizioni sulla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione

(reclamo, ad 14-15).

2.2

Si

può dubitare che un provvedimento di un ufficio dei fallimenti, quand’anche

nullo, né a fortiori un’omissione possano essere invocati nel quadro di

un reclamo all’autorità giudiziaria cantonale superiore (cfr. DTF 118 III

6-7 consid. 2a). Fosse anche possibile, se ne potrebbe ad ogni modo tenere

conto solo ove il provvedimento fosse nullo o l’inazione costitutiva di un

motivo di nullità del decreto di fallimento (come la mancata emissione di una

comminatoria di fallimento). Orbene, nel caso di specie l’UF di Lugano non

aveva alcun interesse a contestare la sentenza impugnata. L’Ufficiale aveva

infatti segnalato al Pretore l’esistenza della procedura di liquidazione della

società in via fallimentare a norma dell’art. 731b CO e gli ha

successivamente a ragione comunicato di non dare seguito al decreto di

fallimento qui impugnato, fondandosi sull’art. 55 LEF, che vieta lo svolgimento

simultaneo di due liquidazioni in via di fallimento, dando la precedenza a

quella aperta per prima, decisione confermata da questa Camera con sentenza

odierna parallela emessa in veste di autorità cantonale di vigilanza (__________).

In siffatte circostanze, non avendo la decisione impugnata effetti concreti né

per la fallita né per i suoi creditori, l’ufficio non era tenuto a impugnare il

decreto di fallimento, tanto meno nell’interesse individuale del reclamante,

che comunque, come detto (sopra consid. 2), è insufficiente nel contesto in

oggetto.

2.3

La

questione dei rapporti tra fallimento e contestuale liquidazione in via

fallimentare a norma dell’art. 731b CO è già stata risolta dal Tribunale

federale, il quale ha giudicato che l’emissione di una decisione di

scioglimento e di liquidazione nei confronti di una società già fallita non

rendeva priva di oggetto la procedura di fallimento decretata in precedenza ma

sospesa da un ricorso, finché non era stata emanata una decisione definitiva

sul ricorso (sentenza 5A_386/2010 del 12 aprile 2011, pubblicata in RtiD 2011

II 751 segg. n. 39c, consid. 1.2). Se ne può dedurre, a contrario, il

principio secondo cui un’istanza di fallimento o di scioglimento con liquidazione

della società diventa senza oggetto non appena una precedente decisione di

fallimento o di scioglimento è passata in giudicato (cfr. sentenza del

Tribunale federale 5A_137/2013 del 12 settembre 2013, consid. 1.2.3). Nel caso

in esame, la decisione di scioglimento emessa il 26 marzo 2013 dal Pretore di

Lugano, sezione 1, è passata in giudicato prima della sua trasmissione all’Ufficio

dei fallimenti (v. dispositivo n. 4 della decisione 26 marzo 2013), ossia prima

della sospensione della liquidazione per mancanza di attivi, avvenuta il 2

agosto 2013 (v. sopra ad B). L’istanza 25 marzo 2014 di fallimento senza

preventiva esecuzione di G__________ SA risultava pertanto senza oggetto e il

Pretore di Lugano, sezione 5, non avrebbe dovuto entrare in materia (art. 59

cpv. 2 lett. a e 60 CPC).

2.4

Ciò,

tuttavia, non significa ancora che questa Camera debba d’ufficio dichiarare

nulla la decisione del Pretore senza riguardo alla ricevibilità del reclamo. Il

Codice di procedura civile non prevede infatti alcuna norma in tal senso e

invero non tratta della nullità delle decisioni. Certo, il Tribunale federale considera

che la nullità di una decisione, di qualsiasi natura, dev’essere rilevata d’ufficio

da ogni autorità competente per l’applicazione del diritto, anche in sede di

ricorso o di esecuzione (DTF 129 I 363 consid. 2, 136 III 571, 138 II 501) e a

quanto pare pure nelle procedure disciplinate dal Codice di procedura civile (v.

ad. es. decisione del Tribunale federale 4A_161/2011 del 28 giugno 2013,

consid. 2.1). Secondo tale giurisprudenza, le decisioni errate sono nulle

quando sono affette da un vizio particolarmente grave, manifestamente o almeno agevolmente

riconoscibile, ove poi l’ammissione della nullità non minacci seriamente la

sicurezza del diritto. Quali motivi di nullità entrano in considerazione soprattutto

l’incompetenza funzionale o materiale dell’autorità giudicante così come errori

di procedura manifesti che ledono in modo particolarmente grave i diritti fondamentali

delle parti. Ora, nessuno di questi presupposti si verifica nella fattispecie,

l’errore procedurale del Pretore non avendo leso interessi di parti (nemmeno

potenziali) della procedura di fallimento (v. sopra consid. 2.2). Il reclamo si

palesa dunque irricevibile.

3.

La

tassa di giustizia è posta a carico della parte attrice in caso di non entrata

in materia (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato.

4.

Stante

l’esito del presente giudizio, la domanda di conferimento dell’effetto

sospensivo diventa senza oggetto (invero lo era già prima, vista la decisione

dell’UF di Lugano di non dare seguito al decreto di fallimento impugnato).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è irricevibile.

2. Le

spese processuali, di fr. 150.–, sono poste a carico di RE 1. Non si

attribuiscono ripetibili.

3. Notificazione

a:

–

– avv. PA 2, __________;

– Ufficio

fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è

sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).