Fallimento. Termine di perenzione per presentare la domanda di fallimento. Computo. Obbligo di verifica del giudice

Incarto n.

14.2014.95

Lugano

1 luglio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Simoni

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5 promossa con istanza 27 febbraio 2014 da:

RE 1,

(patrocinata dall’avv. dott. PA 1)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 30 aprile 2014 presentato

da RE 1 contro la decisione emessa il 10 aprile 2014 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, con

istanza del 27 febbraio 2014 RE 1 (l’escutente) ha chiesto il fallimento di CO

1 (l’escus­sa) per il mancato pagamento di fr. 13'126.20 oltre interessi

del 5% dal 3 ottobre 2011 e spese esecutive.

B. All’udienza

di discussione indetta per il 2 aprile 2014, in seguito rinviata al 9 aprile, è comparso unicamente il rappresentante legale dell’escutente.

C. Statuendo

con decisione 10 aprile 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia di fr. 80.– a carico dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata l’escutente è insorta a questa Camera con un reclamo

del 30 aprile 2014 per ottenere l’accoglimento dell’istanza e la pronuncia del

fallimento della convenuta.

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è

dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione di fallimento è

impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1

LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 30 aprile 2014 contro la sentenza notificata

al patrocinatore dell’istante l’11 aprile 2014, tenuto conto del fatto che il

termine di ricorso è scaduto il terzo giorno feriale dopo la fine delle ferie

pasquali (art. 56 n. 2 e 63 LEF, per il rinvio dell’art. 145 cpv. 4 CPC) –

ovvero venerdì 2 maggio – in concreto il reclamo è tempestivo e quindi, sotto

questo aspetto, ammissibile.

1.2 Giusta

l’art. 174 cpv. 1 LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si

sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Tale facoltà

comprende la possibilità di produrre nuovi mezzi di prova compatibili con il

carattere sommario della procedura, quindi essenzialmente documenti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 19 ad art. 174 LEF). Siccome anteriori alla decisione impugnata,

nel caso specifico sono quindi ammissibili i documenti (da B a G) acclusi al

reclamo, e segnatamente la decisione del 19 novembre 2013 nella causa __________,

con cui il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, accogliendo parzialmente

la petizione di RE 1, ha condannato CO 1 a pagarle fr. 13'126.20 oltre

interessi al 5% dal 25 giugno 2012 ed entro tali limiti ha rigettato in via

definitiva l’opposizione interposta alla nota esecuzione (doc. C).

2. Nella

decisione impugnata, richiamato l’art. 166 cpv. 2 LEF che stabilisce un termine

di perenzione di 15 mesi per presentare la domanda di fallimento, il Pretore ha

implicitamente constatato come tra la notifica del precetto esecutivo (il 27

giugno 2012) e la presentazione della domanda di fallimento (il 27 febbraio

2014) fossero trascorsi più di 15 mesi e ha quindi respinto la domanda di

fallimento, ritenendo di non poter verificare la durata della sospensione del

termine durante la procedura di rigetto dell’opposizione, dato che l’istante

non aveva prodotto la decisione che rigetta l’opposizione.

3. Nel

reclamo l’escutente rimprovera al Pretore di non aver considerato che sia la

domanda di proseguire l’esecuzione che la comminatoria di fallimento sono state

emesse sulla base di una decisione passata in giudicato, nella quale viene

riconosciuto il credito vantato dalla stessa nei confronti dell’escussa. Per la

reclamante il Pretore avrebbe potuto ottenere tale decisione con una semplice

richiesta alla parte istante, al giudice che l’ha emanata o all’Ufficio di

esecuzione di Lugano. Evidenziando di avere allegato tale decisione al reclamo,

l’istante chiede che sia dichiarato il fallimento della convenuta.

4. In

virtù dell’art. 166 cpv. cpv. 1 LEF, decorso il termine di venti giorni dalla

notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il

precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto

esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a

partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione

giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF). Ciò vale anche sia per le azioni di merito

sia per le procedure sommarie di rigetto dell’opposizione (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,

2a ed. 2010, n. 16 ad art. 166 LEF; Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 1146).

Fatti

I termini di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF ricominciano a decorrere dal momento

in cui la decisione che rigetta l’opposizione è esecutiva, ovvero dalla sua

notifica ove sia stata emessa in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC; DTF

106 III 51, consid. 3; Hunkeler

in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, n.

6 ad art. 166 LEF) rispettivamente dal suo passaggio in giudicato qualora, come

nella fattispecie, sia stata pronunciata in procedura ordinaria o semplificata,

l’appello, contrariamente al reclamo, avendo effetto sospensivo automatico

(art. 315 cpv. 1 e 325 cpv. 1 CPC; sentenza del Tribunale federale 5A_866/2012

del 1° febbraio 2013 consid. 4.1).

4.1 Nella

fattispecie, tra la notifica del precetto esecutivo alla convenuta, avvenuta il

27 giugno 2012 (doc. B), e la presentazione dell’istanza di fallimento,

verificatasi il 27 febbraio 2014, sono trascorsi venti mesi. Il termine di quindici

mesi stabilito dall’art. 166 cpv. 2 LEF è tuttavia rimasto sospeso durante la

causa a procedura semplificata promossa dalla reclamante il 5 febbraio 2013

davanti alla Pretura di Lugano, sezione 3, al termine della quale, con sentenza

del 19 novembre notificata all’attrice il 21 novembre 2013, il Pretore ha in

particolare rigettato l’opposi­zi­one interposta dall’escussa limitatamente a fr. 13'126.30

oltre interessi (v. sopra consid. 1.2). Deducendo i circa dieci mesi e mezzo intercorrenti

tra la petizione 5 febbraio 2013 e il passaggio in giudicato della sentenza del

19 novembre 2013 dai venti mesi che separano la notifica del precetto dall’istanza

di fallimento, si verifica che il termine di perenzione di 15 mesi è stato ampiamente

rispettato, senza che sia necessario stabilire se il termine è rimasto sospeso

anche durante la procedura di conciliazione, obbligatoria (art. 197 CPC),

iniziata con l’istanza di conciliazione (a una data che non si evince dagli

atti) e terminata con il rilascio dell’autorizzazione ad agire (il 12 novembre

Considerandi

2012).

4.2

A

futura memoria, è opportuno ricordare che il giudice di fallimento deve

accertare d’ufficio il rispetto del termine di perenzione dell’art. 166 cpv. 2

LEF (DTF 106 III 54 consid. 2) e pertanto anche dei fatti rilevanti al riguardo

(cfr. art. 255 lett. a CPC). Non vi

sono validi motivi per pensare che tale dovere non si estenda anche alle

circostanze a favore dell’istante (cfr. DTF 128 III 411 seg. consid. 3.2.1;

Bohnet, in: CPC commenté, 2011, n.

5.

ad art. 255 CPC), almeno quando il giudice ne ha conoscenza, ciò che è

verosimile nell’ipotesi in esame. Dal fatto che l’ufficio d’ese­cu­zione

abbia emesso la comminatoria di fallimento si può infatti dedurre con buona

probabilità la preesistenza di una procedura di rigetto dell’opposizione. Ad

ogni modo respingere l’istanza senza fissare all’istante un termine per

produrre gli atti necessari alla pronuncia del fallimento – compresa un’eventuale

decisione che rigetta l’opposizione – è costitutiva di formalismo eccessivo se

sussiste il rischio ch’egli non possa più ripresentare la domanda di fallimento

prima della perenzione del suo diritto (Nordmann,

op. cit., n. 7 ad art. 166; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 11 ad art. 166 LEF). L’interpello dell’istan­te

(possibile anche in procedura sommaria: ad es. Hurni,

in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 6 ad art. 56 CPC) è

del resto conforme al principio di economia di procedura, nella misura in cui è

idoneo a prevenire l’in­oltro di reclami manifestamente fondati come quello in esame.

5.

Ciò

posto, il Pretore avrebbe dovuto entrare nel merito dell’istanza. Essendo la

causa matura per il giudizio, la Camera può ad ogni modo statuire essa stessa

sull’istanza (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), come peraltro chiede la reclamante.

Ora, in assenza di motivi di reiezione della domanda di fallimento (art. 172

LEF) o di differimento della decisione (art. 173 e 173a LEF), l’istanza

merita accoglimento (art. 171 LEF). La decisione impugnata va riformata nel

senso della pronuncia del fallimento di CO 1. La tassa di giustizia e le

ripetibili in ambo le sedi sono poste a carico della massa fallimentare (art.

52, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il

reclamo è accolto e di conseguenza la sentenza impugnata è così riformata:

1.

È pronunciato il fallimento di

CO 1, __________, a far tempo da mercoledì 2 luglio 2014 alle ore 10:00.

2.

La creditrice è responsabile

delle spese fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivo o alla

pubblicazione e convocazione dei creditori (art. 169 LEF). L’Ufficio dei

fallimenti di Lugano ne potrà chiedere l’anticipazione (art. 68 LEF).

3.

La tassa di giustizia di

complessivi fr. 80.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico

della massa fallimentare, che rifonderà all’istante fr. 100.– per

ripetibili.

II. La

tassa di giustizia di fr. 150.–, già anticipata dalla reclamante, è posta

a carico della massa fallimentare, che rifonderà all’istante fr. 200.– per

ripetibili.

III. Notificazione

a:

– ;

– ;

– Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

– Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è

sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).