14.2015.108

Rigetto definitivo dell’opposizione. Decreto supercautelare emesso prima del 2011. Diritto esecutivo applicabile. Norme transitorie. Nozione di titolo di rigetto. Compensazione. Abuso di diritto

5 ottobre 2015Italiano18 min

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Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di

principio in base agli atti

di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non

è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di

un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha premesso che con l’entrata in vigore del

Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), il criterio del passaggio

in giudicato su cui si fondava l’art. 80 vLEF per qualificare una decisione

come titolo di rigetto definitivo dell’opposizione è stato sostituito con il

criterio dell’esecutività. Egli ne ha dedotto che le decisioni sui contributi

di mantenimento adottate a protezione dell’unione coniugale (a norma dell’art. 173

CC) costituiscono titoli di rigetto definitivo per il tempo che intercorre tra

l’introduzione della causa di divorzio e lo scioglimento del matrimonio con una

sentenza passata in giudicato. Ciò vale anche per le decisioni supercautelari

in merito a contributi alimentari, come il decreto del 9 giugno 2010 prodotto

dall’istante, perché se così non fosse, ha ritenuto il primo giudice, l’emanazione

di simili decisioni non avrebbe alcun senso, non consentendo le stesse di

raggiungere lo scopo per il quale sono state emanate. Il Pretore non ha d’altronde

ammesso l’eccezione di compensazione addotta dal convenuto, poiché la sua

“contropretesa” non è stata provata con una sentenza nel senso dell’art. 81

cpv. 1 LEF. Onde l’accoglimento (totale) dell’istanza, anche per quanto riguarda

la provisio ad litem di fr. 5'000.–, di cui il convenuto ha riconosciuto la fondatezza

nelle proprie osservazioni.

4. Nel

reclamo RE 1 osserva innanzitutto che alla procedura cautelare di divorzio

ancora pendente a tutt’oggi tra le parti va applicato il (vecchio) diritto

procedurale ticinese, secondo quanto disposto dall’art. 404 cpv. 1 CPC. Il

reclamante ne desume altresì che la Camera, nello statuire circa l’esecutività

di tale misura, debba di rimando riferirsi al diritto esecutivo vigente allora.

Di modo che, a mente dell’insorgente, in applicazione dell’art. 80 vLEF, che

poneva l’esigenza del passaggio in giudicato formale, il decreto supercautelare

non può dirsi esecutivo in quanto non adempie tale requisito. Difatti, dopo l’emanazione

di questo decreto il giudice competente non ha mai sentito le parti a un’udienza

né emesso una decisione cautelare in contradditorio, poiché CO 1 ne avrebbe

sempre chiesto il rinvio (reclamo, pag. 8-9 ad. 9a). D’altronde il reclamante

sostiene che – pur volendo applicare il nuovo CPC alla fattispecie – il

risultato sarebbe il medesimo: anche secondo il nuovo diritto, a suo dire, le decisioni

supercautelari vanno “validate” permettendo alle parti di esprimersi (oralmente

o per iscritto) sull’istanza e sulla decisione supercautelare, di modo che il

giudice si pronunci senza indugio. Ciò non essendo avvenuto in concreto a causa

del comportamento abusivo della controparte, la procedura cautelare non è stata

compiutamente portata a termine, per cui difetta – anche in questo caso – il

passaggio in giudicato formale del decreto supercautelare. A mente del reclamante,

infatti, con le modifiche apportate (anche) alla LEF (e in particolare all’art. 80)

in occasione dell’entrata in vigore del nuovo CPC, non è decaduto il requisito

del passaggio in giudicato formale.

L’escusso

ad ogni modo ritiene che l’agire della procedente costituisca un abuso di

diritto. Essa, difatti, avrebbe non solo rinviato l’udienza cautelare, ma non

avrebbe mai prima d’ora chiesto l’esecuzione del decreto supercautelare,

cosicché il marito non ha mai avuto motivi per insistere nel postulare la

conclusione della procedura cautelare. Infine, anche in questa sede il reclamante

ripropone l’eccezione di compensazione del credito dedotto in esecuzione con

gli esborsi che lui avrebbe sostenuto in favore della moglie, fondandosi su un

raccoglitore contenente l’elenco degli oneri e delle spese per l’immobile di __________

e per la moglie dal 2010 al 2015.

5. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti

in corso già pendenti si applica il diritto previgente (art. 404 cpv. 1 CPC).

Come sostiene il reclamante, il decreto supercautelare del 9 giugno 2010 (e in

particolare la questione della sua esecutività) è disciplinata dal previgente

Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI), in vigore fino al 31 dicembre

2010. Non essendoci norme transitorie al riguardo per gli articoli della LEF

modificati con l’entrata in vigore del CPC (in particolare l’art. 80 LEF), la

dottrina suggerisce di applicare anche in questi casi la regola dell’art. 404

cpv. 1 CPC (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 2c ad art. 80

LEF). Le istanze di rigetto definitivo dell’opposizione

introdotte dopo il 1° gennaio 2011 sono quindi rette dal nuovo diritto

esecutivo. Nella fattispecie, a differenza di quanto pretende il reclamante,

siccome presentata nel 2015 l’istanza va giudicata in funzione del nuovo diritto

esecutivo (e procedurale), e segnatamente la questione di sapere se il decreto

supercautelare del 9 giugno 2010 rappresenta un titolo di rigetto definitivo

dell’opposizione va risolta con riferimento all’art. 80 LEF nella sua versione

valida dal 1° gennaio 2011.

6. In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio,

a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 103 Ia 52 consid.

2/e) e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come

nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore

menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato

o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

6.1 Relativamente

all’apparente carente identità tra escussa e la figlia Z__________ circa il

contributo di mantenimento postulato per il settembre del

2010, occorre ricordare che in tutte le questioni

di carattere pecuniario il detentore dell’autorità parentale è legittimato a

esercitare in proprio nome i diritti dei figli minorenni (anche dopo la maggior

età), facendoli valere personalmente in giudizio o in via esecutiva (DTF 136 III

365), mentre non può esercitare i diritti dei figli sorti dopo la maggior età,

a meno che costoro acconsentano (sentenza della CEF 14.2014.71 del 30 luglio

2014, consid. 5.3 con riferimenti). Nel caso concreto, Z__________, nata il 12

settembre 1992, ha raggiunto la maggior età il 12 settembre 2010 (art. 14 CC),

ossia posteriormente al postulato contributo, esigibile in via anticipata già

dal 5 del medesimo mese secondo la decisione supercautelare del 9 giugno 2010

(doc. D, dispositivo n. 4). La madre, qui istante e detentrice dell’autorità

parentale (doc. D, dispositivo n. 3), è dunque legittimata a esercitare in

proprio nome il credito in questione.

6.2 Sia

in prima che in seconda istanza (osservazioni del 17 aprile 2015, pag. 2 ad 4 e

reclamo, pag. 3) il reclamante aderisce all’istanza per quanto concerne la “provisio

ad litem” di fr. 5'000.– attribuita alla moglie con la decisione cautelare

del 22 aprile 2013 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4 (doc. E), limitando

del resto la domanda di reiezione dell’istanza ai soli crediti per alimenti. Ad

ogni modo, è pacifico che tale decisione, siccome immediatamente esecutiva,

costituisce in sé un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione non

solo per la “provisio ad litem” ma anche per le ripetibili di

fr. 300.– riconosciute a favore della moglie. Ineccepibile, quindi, la

decisione impugnata per quegli importi.

6.3 Per

quanto invece concerne la pretesa alimentare avanzata dalla moglie sulla scorta

del decreto supercautelare, il reclamante – come visto – ritiene che esso non

sarebbe un valido titolo di rigetto definitivo, poiché ne difetterebbe il passaggio

in giudicato formale. Tuttavia, secondo il (nuovo) tenore dell’art. 80 LEF applicabile

nella fattispecie (sopra consid. 5), il creditore può ottenere il rigetto

definitivo dell’opposizione solo se il suo credito è fondato su una decisione

“esecutiva”. Anteriormente (invece) la giurisprudenza esigeva che la decisione

fosse formalmente passata in giudicato, ossia non potesse più essere impugnata con

un mezzo di ricorso ordinario (DTF 113 III 9; Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 80), motivo per cui i decreti

supercautelari non erano considerati validi titoli di rigetto definitivo, dato

che non passavano in giudicato prima che il debitore fosse stato sentito e

posto nella condizione di contestarli (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 1a ed.

1998, n. 10 ad art. 80 LEF). Oggi, invece, è sufficiente che la

decisione sia esecutiva a prescindere dal suo passaggio in

giudicato (cfr. art. 336 cpv. 1 lett.

b CPC e 79 nLEF; Messaggio del Consiglio federale relativo all’art. 312 D-CPC

in: FF 2006 6746; sentenza della CEF 14.2012.206 del 24 gennaio 2013, RtiD 2013

Considerandi

II 917 segg. n. 53c, consid. 3 e 4.1 per quanto riguarda specificatamente le

decisioni a tutela dell’unione coniugale). Non dice

altro la sentenza 14.2014.26 del 16 maggio 2014 citata dal reclamante, in cui

viene solo precisato (nel consid. 4.1) che una decisione inappellabile, poiché

passa immediatamente in giudicato in virtù dell’art. 325 cpv. 1 CPC, è pure

“esecutiva” secondo l’art. 336 cpv. 1 lett. a CPC ove a un eventuale reclamo

non sia stato conferito l’effetto sospensivo (art. 325 cpv. 2 e a contrario 336

cpv. 1 lett. a CPC).

a) Stabilito

ciò, si pone la questione di sapere se il decreto supercautelare emanato nel

2010, secondo il diritto procedurale allora vigente (CPC-TI), sia da

considerare esecutivo. Orbene, i provvedimenti adottati inaudita l’altra parte sulla

base dell’art. 379 cpv. 1 CPC-TI, quantunque inappellabili, erano

provvisoriamente esecutivi secondo l’art. 310 cpv. 4 CPC-TI fino all’emanazione

di una decisione sull’istanza cautelare emanata in contraddittorio (v. sentenza

della CEF del 10 novembre 1989 in re F. c/ F. citata nella sentenza 11 dicembre

1995.

della Camera di cassazione civile in re S. c/ V., pubblicata in Rep. 1995

pagg. 256 seg.; sentenza 13 giugno 1973 della prima Camera civile in re I. c/

I., in Rep. 1974 pag. 307, citata in Cocchi/Trezzini, CPC

ticinese commentato e massimato, 2000, n. 2 ad art. 379 CPC-TI).

Come stabilito nella sentenza impugnata, poiché esecutiva la decisione del 9

giugno 2010 costituisce pertanto un valido titolo di rigetto definitivo, non

avendo il reclamante dimostrato – e neppure allegato – che la sua esecutività

sia stata poi sospesa né che sia stata modificata o revocata dal giudice che l’ha

emanata.

b) Viste

le ammissioni dell’istante, contenute nella rubrica “Titolo e data del credito”

del precetto esecutivo (doc. A), in merito ai pagamenti dei premi della cassa

malati effettuati dal marito, il contributo di mantenimento per il 2013 risulta

essere di fr. 23'287.80 (fr. 2'500.– per 12 mesi meno 12 premi di fr. 559.35)

invece dei fr. 23'787.80 indicati alla posizione “04” del precetto

esecutivo e quello per la figlia di fr. 1'648.30 (fr. 1'785.– meno il

premio di fr. 136.70) invece di fr. 1'648.40 (posizione “07”).

Complessivamente l’opposizione poteva quindi essere rigettata soltanto per fr. 115'970.20

(anziché per fr. 116'470.30). La sentenza impugnata va di conseguenza riformata

nel senso di limitare il rigetto a tale importo.

7.

virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF l’escusso può opporsi al rigetto definitivo ove

provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine

per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di

estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella

procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in

sede di rigetto (cfr. Staehelin,

op. cit., n. 5 ad art. 81).

7.1

Sono

ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate con documenti assolutamente chiari e univoci (“mit

völlig eindeutigen Urkunden”, cfr. DTF 115 III 100;

sentenza della CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con rimandi). A differenza di

quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv. 2 LEF), non è sufficiente

rendere l’estinzione del credito semplicemente verosimile: il titolo di rigetto

definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF) creando la presunzione che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la prova

rigorosa del contrario. Non spetta al giudice, d’altronde, statuire su

questioni giuridiche delicate o per la cui soluzione il potere d’apprezzamento

gioca un ruolo importante (ad esempio abuso di diritto, violazione delle regole

della buona fede), la decisione in merito essendo riservata al giudice del

merito (DTF 124 III 503 consid. 3a).

7.2

Secondo la giurisprudenza appena citata la censura del reclamante

riferita all’asserito comportamento abusivo della moglie risulta improponibile

in questa sede, fermo restando che comunque spettava in realtà a lui chiedere

il contraddittorio (sentenza della prima Camera civile citata sopra, Rep. 1974

pag. 307) e la revoca del provvedimento superprovvisionale, semmai con un ricorso

per denegata giustizia, per tacere del fatto ch’egli ha (più volte) avuto l’opportunità

di esprimersi in merito (doc. 10, doc. 11 e doc. 13 acclusi alle osservazioni).

7.3

Tra

i motivi di estinzione del credito figura anche la compensazione. Al riguardo

il debitore deve dimostrare con documenti non solo la causa dell’estinzione (il

credito compensante) ma anche l’importo esatto per cui il credito risulta

estinto. Ove si fondi su un riconoscimento di debito sottoscritto dall’escutente,

tale prova non sussiste se il credito vantato dall’escusso è contestato giudizialmente

(DTF 136 III 627 consid. 4.2.3; meno restrittivi: Peter Stücheli, Die

Rechtsöffnung, 2000, pag. 238 in basso, secondo il quale la contestazione dovrebbe essere resa verosimile; Sylvain Marchand, Précis de droit des

poursuites, 2a ed., 2013, pag. 64 ad 3, che riserva l’ipotesi della

contestazione a priori fantasiosa). È quindi di tutta evidenza che il credito

opposto in compensazione dal reclamante, fondato su conteggi e fatture (doc.

14), non adempie i (severi) requisiti giurisprudenziali, siccome non è

suffragato da alcuna sentenza esecutiva né da un riconoscimento di debito

sottoscritto dall’escutente. Anche questa censura risulta dunque infondata.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza quasi totale del reclamante

(art. 106 cpv. 1 CPC). Per il medesimo motivo non si giustifica poi una

modifica del dispositivo di prima istanza sulle spese e ripetibili data la

scarsissima rilevanza dell’importo per cui non viene concesso il rigetto dell’opposizione

(fr. 500.10) rispetto

alla parte invece accolta (fr. 115'970.20).

9.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 111'470.30, raggiunge

senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di

conseguenza il dispositivo n. 1 della decisione impugnata è così riformato:

1. L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione

interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di

Lugano è rigettata in via definitiva limitatamente a fr. 115'970.20 più interessi sempre del 5% su fr. 10'000.– dal 30 ottobre

2010, su fr. 23'448.60 dal 30 giugno 2011, su fr. 23'432.40 dal 30

giugno 2012, su fr. 23'287.80 dal 30 giugno 2013, su fr. 23'115.– dal

30 giugno 2014, su fr. 5'738.10 dal 5 febbraio 2015, su fr. 1'648.30

dal 5 settembre 2010, su fr. 5'000.– dal 1° maggio 2013 e su fr. 300.–

dal 1° maggio 2013.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà a CO 1 fr. 1'500.–

per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).