14.2015.138

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Fornitura di materiale sanitario. Contratto bilaterale misto di compravendita e appalto. Limiti all’adduzione di fatti e mezzi di prova nuovi in prima sede

5 gennaio 2016Italiano19 min

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Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di

principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327

cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati

sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato

dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di

fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto considerato che la conferma d’ordine

dell’11 febbraio 2014, siccome sottoscritta dall’escussa, vale quale

riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 LEF. Il giudice di prime cure

ha infatti ritenuto che l’accordo pattuito dalle parti costituisce un contratto

di appalto e basandosi sulla prassi apparentemente maggioritaria – la cosiddetta

“Basler Praxis” (di Basilea-Città) – ha giudicato non palesemente insostenibile

l’eccezione d’inadempimento contrattuale formulata dalla parte convenuta con lo

scritto del 12 febbraio 2015. Da tale scritto emergerebbe infatti che la

fornitura del materiale è sì avvenuta, ma non corrispondeva a quanto promesso,

in particolare per quanto riguarda le misure e la qualità del materiale

sanitario fornito. A parere del Pretore, la parte istante è invece fallita

nella dimostrazione del corretto adempimento della propria prestazione, poiché,

in modo paradossale, si è anch’essa al riguardo fondata sullo stesso scritto.

Onde la reiezione dell’istanza.

4. Nel

reclamo la RE 1 lamenta innanzitutto un accertamento dei fatti manifestamente

errato da parte del Pretore. Al riguardo essa rileva che in fase di risposta

all’udienza di discussione l’escussa avrebbe contestato (unicamente) la corretta

esecuzione del contratto e non il suo inadempimento, eccepito solo in sede di

duplica. Tenendo conto di un’allegazione espressa tardivamente dalla

controparte, il Pretore avrebbe violato il principio attitatorio. La reclamante

ritiene altresì che l’eccezione d’inadempimento della controprestazione –

secondo cui il materiale fornito costituirebbe un “aliud” – è

insostenibile, visto che i sanitari sono stati effettivamente forniti e non

differivano in modo crasso da quanto ordinato dalla controparte.

procedente contesta inoltre la prassi basilese applicata dal giudice di prime

cure, che a sua mente è contraria al diritto federale, e in particolare alla

norma sull’onere della prova (art. 8 CC), in quanto conduce a un’inversione

dell’onere probatorio. Viene infatti addossato all’escutente l’obbligo di

dimostrare il corretto adempimento del contratto mentre al debitore basta

sollevare l’eccezione d’inadempimento della prestazione senza dover renderla

verosimile. La reclamante, inoltre, ribadisce che l’escussa mai ha proceduto a

una verifica e alla notifica tempestiva dei presunti difetti, che ha allegato

soltanto con la lettera del 12 febbraio 2015, oltre un anno dopo la consegna

della merce. La RE 1 riafferma, ad ogni modo, di aver adempiuto la propria

prestazione correttamente, la quale a suo dire si limitava alla sola consegna

della merce ordinata, ciò che la convenuta neppure discute. In conclusione, la

reclamante sottolinea come l’escussa non abbia reso verosimili eccezioni che

infirmino il riconoscimento di debito contenuto nella conferma d’ordine.

5. Nelle

sue osservazioni al reclamo, la CO 1 ribadisce che la merce fornita dalla

reclamante era così difforme da quanto pattuito da costituire un “aliud”

che non ha accettato. Proprio per questo motivo, con la missiva del 12 febbraio

2015 la convenuta aveva chiesto alla ditta istante di ritirare il materiale e

la merce, che nel frattempo era stata “smantellata”. Trattandosi dunque di un’inadempienza

contrattuale non era necessario notificare i difetti. L’escussa contesta

altresì che l’agire del Pretore costituisca una violazione del principio attitatorio:

all’udienza del 9 luglio 2015 la convenuta si è potuta esprimere la prima volta

sulla fattispecie, sulla quale ha poi voluto intervenire l’escutente replicando

oralmente. È a quel momento che l’escussa, nella duplica, ha precisato quanto

già sostenuto in sede di risposta. Essa chiede dunque la conferma della

decisione impugnata e la reiezione del reclamo.

6. Relativamente

alla pretesa violazione del principio attitatorio, è il luogo di ricordare quanto

segue.

6.1 In

procedura sommaria se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il

giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le

proprie osservazioni (art. 253 CPC). Non sono previsti né un secondo scambio di

allegati scritti né una replica o una duplica orali, e ciò per precisa volontà

del legislatore, secondo cui “un più ampio uso di atti scritti contraddirebbe l’essenza

di questo tipo di procedura” (Messaggio

concernente il CPC, FF 2006 6722; v. anche Jent-Sørensen

in: Schweizerische ZPO,

Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 7 ad art. 252 CPC). Ne discende che tutti i fatti e i mezzi di prova devono essere

allegati in quel primo (e unico) scambio scritto (Rainer Egli, Das Rechtsöffnungsverfahren und

seine Einbettung in der ZPO, in: Rechtsöffnung und Zivilprozess, 2014, pagg.

83 segg. ad 6; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2a ed. 2013, n. 43 ad § 21/III; sentenze dell’Obergericht zurighese LF140087 del 16 dicembre

2014, consid. 7 e del Kantonsgericht sangallese del 17 febbraio 2014 in

SJZ/RSJ 2015 pag. 132; nello stesso senso: sentenza del Tribunale federale

5A_82/2015 del 16 giugno 2015, consid. 4.2.1, ove non sia stato ordinato

formalmente e in via eccezionale un secondo scambio degli allegati). La medesima

regola vale nei casi in cui il giudice cita le parti a un’udienza, poiché la

limitazione dei nova non deve dipendere da una (libera) scelta del giudice

(Rainer, op. cit., pag. 83 ad

6.1). In linea di massima il convenuto deve quindi allegare tutti i fatti su

cui fonda la propria difesa e produrre tutti i suoi mezzi di prova con la risposta

orale (per François Bohnet [Le

droit de réplique en procédure civile, in: Le droit de réplique, 2013, n. 41],

in virtù del principio della parità delle armi il convenuto sarebbe però legittimato

a presentare una risposta scritta fino all’udienza). L’art. 84 cpv. 2 LEF non

prevede un’altra soluzione.

Eccezionalmente,

tuttavia, nuovi fatti e nuovi mezzi di prova potranno essere considerati dopo

lo scambio degli allegati (scritti od orali) se sono stati addotti

immediatamente e sono sorti o sono stati scoperti soltanto dopo tale scambio

oppure se sussistevano già prima ma non è stato possibile addurli nemmeno con

la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (art. 229

cpv. 1 per il rinvio dell’art. 219 CPC; sentenza zurighese citata sopra). D’altronde,

qualora il giudice intenda fondare la propria decisione su eccezioni od

obiezioni del convenuto rilevanti e indipendenti dal fondamento dell’istanza,

egli dovrà dare l’occasione all’istante di fornire la propria versione dei

fatti e di produrre eventuali giustificativi (Rainer,

op. cit., pag. 85 ad 6.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, op. cit. n. 43 ad § 21/III). È discusso in dottrina

se tale obbligo sussiste solo per le eccezioni e obiezioni mai sollevate in

precedenza (così: Vock in:

SchKG, Kurzkommentar, 2010, n. 19 ad art. 84 LEF; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I,

2a ed. 2010, n. 49 e 52 ad art. 84 LEF che rinvia alle sentenze del

Tribunale federale 5A_264/2007 consid. 4 e 5P.31/2002 consid. 3d; Peter

Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, pag. 140)

oppure no (Rainer, op. cit. loc.

cit., secondo il quale l’istante deve sempre potersi determinare su un’eccezione

di compensazione). Resta il fatto che un tale secondo scambio di allegati deve

rimanere l’eccezione (DTF 138 III 254 consid. 2.1; sentenza del Tribunale

federale 4A_273/2012 del 30 ottobre 2012 consid. 3.2).

ogni ipotesi va ovviamente fatto salvo il diritto delle parti a una replica (o

duplica) spontanea in virtù degli art. 6 n. 1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1

CPC (tra numerose altre: sentenze del Tribunale federale 5A_82/2015 del 16

giugno 2015 consid. 5.1,5A_465/2014 del 20 agosto 2014 consid. 6.1 e

5A_42/2011 del 21 marzo 2011 consid. 2), ma ciò non consente loro di addurre

nuovi fatti e mezzi di prova (Rainer,

op. cit., pag. 84 ad 6.2).

6.2 Nel

caso specifico, si può quindi tenere conto solo dei fatti allegati con la

risposta, in cui per vero la convenuta ha contestato non solo il “corretto

adempimento” del contratto, richiamando il suo scritto del 12 febbraio 2015

(doc. I), ma ha pure evidenziato come dallo stesso risulti che l’istante ha

fornito un materiale “non idoneo” con misure “errate” (verbale d’udienza, pag.

1 in fondo).

7. In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio,

a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e;

139 III 447 consid. 4.1.1).

7.1 In

merito all’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici – come

appunto nel caso concreto il contratto di fornitura di materiale sanitario, che

pare mischiare prestazioni di due contratti bilaterali nominati, la vendita e l’appalto

(per l’esecuzione su misura e per l’assistenza di un tecnico della RE 1 per l’installazione

e la verifica finale [doc. A pag. 2 in basso]) – in cui le parti sono tenute a

prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione

anticipata (come nel caso specifico, il pagamento del saldo del 70% essendo a

90 giorni), la Camera ha ultimamente lasciato aperta la questione di sapere se

sia da seguire la prassi di Basilea-Campagna, secondo cui l’escusso deve

rendere verosimile (nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF) l’eccezione d’inadempimento

della controprestazione o di non corretto adempimento (art. 82 CO) e non solo

asserirla, oppure la cosiddetta “Basler Praxis” (di Basilea-Città), oggi apparentemente

dominante, secondo cui è sufficiente per l’escusso contestare l’adempimento

della prestazione promessa dall’escutente in modo non palesemente

insostenibile (ma senza rendere verosimile la propria allegazione) per obbligarlo

a doverne dimostrare la corretta esecuzione (sentenze della CEF 14.2014.116 del

3 novembre 2014 consid. 4.2; 14.2014.113 del 17 settembre 2014 consid. 4.2).

Anche il Tribunale federale ha recentemente lasciato il quesito in sospeso

(sentenza 5A_1008/2014 del 1° giugno 2015 consid. 3.4.3) e lo stesso hanno

fatto i tribunali cantonali di Zurigo (sentenza dell’Obergericht

RT140003 del 20 maggio 2014 consid. 6.1) e di Berna, perlomeno nei casi in cui

l’escusso invoca non l’inadempimento della prestazione, bensì l’adempimento

difettoso, specie in materia di compravendita o di appalto, in cui soltanto

difetti gravi autorizzano il compratore o il committente a chiedere la

risoluzione del contratto (art. 205 cpv. 2 e 368 cpv. 2 CO) e quindi a

trattenere il prezzo convenuto (sentenza dell’Obergericht ZK 14 468 del

1° dicembre 2014 consid. 10).

7.2 Nella

fattispecie in esame, si può ancora una volta prescindere dallo scegliere tra

le due prassi poiché in entrambe l’escusso, se su di lui grava un onere di

verifica della cosa consegnata e di avviso dei difetti alla controparte – come

prevede il diritto della compravendita (art. 201 CO) e dell’appalto (art. 367

CO) –, è comunque tenuto a rendere verosimile, in conformità dell’art. 82 cpv.

Considerandi

2.

LEF, di avere adempiuto tempestivamente tale onere (la cui prova gli incombe:

DTF 118 II 147 consid. 3/a), altrimenti il giudice può considerare plausibile

la perenzione dell’eccezione di cattivo adempimento per quanto attiene alla

procedura di rigetto dell’opposizione, e per converso il carattere

incondizionato della pretesa dell’istante (v. Staehelin,

op. cit., n. 104 ad art. 82). Ora, non risulta dagli atti

che la CO 1 abbia diligentemente eccepito i difetti del materiale fornito dalla

reclamante. Essa, anzi, ammette implicitamente di non averlo fatto, asserendo

che la merce fornita dalla reclamante era così difforme da quanto pattuito da

costituire un “aliud, che lei non ha accettato. Trattandosi a mente sua

non di una semplice esecuzione difettosa bensì di un’inadempienza contrattuale,

non si applicherebbero le regole sulla garanzia per i difetti (art. 197 segg.

CO), bensì soltanto quelle ordinarie sull’inesecuzione delle obbligazioni (art.

97.

segg. CO). La convenuta sostiene quindi di non essere stata tenuta a notificare

i difetti all’istante.

7.3

Sulla

questione della notifica dei difetti, il Pretore non si è pronunciato. Siccome

la causa è matura per il giudizio e le parti comunque non chiedono il suo

rinvio al primo giudice per nuova decisione, nulla si oppone a che la Camera

statuisca essa stessa senza indugio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).

7.4

Spetta

al debitore dimostrare – e nelle cause di rigetto dell’opposizione rendere

verosimile – di avere il diritto di trattenere il pagamento fino all’esecuzione

della controprestazione conforme alle pattuizioni contrattuali. Egli deve

dunque rendere verosimile non solo che le due prestazioni si trovano in un

rapporto di scambio (Staehelin,

op. cit., n. 101 ad art. 82), ma pure di avere adempiuto i propri doveri di

verifica e di notifica dei difetti. Di conseguenza, nel caso in cui egli affermi

di non soggiacere a tali oneri per il motivo che quanto fornito è un aliud

(in base alla DTF 121 III 453), egli deve rendere verosimile la propria

allegazione.

a) In

concreto, la convenuta ha sostenuto nella sua risposta in prima sede,

riferendosi al proprio scritto 12 febbraio 2015 accluso all’istanza (doc. I),

che la RE 1 ha fornito un materiale “non idoneo” con misure “errate” (v. sopra

consid. 6.2). Già dalle

allegazioni stesse non appare che quanto consegnato sia fondamentalmente – e non solo qualitativamente – diverso da quanto ordinato. Ad ogni

modo, l’escussa non ha allegato, e men che meno reso attendibile, che i

sanitari forniti siano di un altro genere di quelli ordinati – ossia un “aliud”

– e non i sanitari indicati nell’offerta, quand’anche difettosi – un “peius”.

Essa, in particolare, neppure afferma che i lavabi, mensole e vasca per bambini

consegnati non siano del materiale (“__________D__________” o “X__________”) o

del colore indicati nell’offerta né che i pretesi errori di dimensione ne

precludessero l’installazione o la funzionalità. Anzi, l’affermazione secondo

cui essi abbiano poi dovuto essere smontati tutti perché sono risultati “assolutamente

inadeguati per utilizzo in un bagno pubblico”, poiché sono comparsi già dopo

pochi giorni “segni e scalfitture” (doc. I), lascia pensare che le doglianze

dell’escussa riguardano la qualità dei sanitari consegnati, non il fatto che

non siano quelli ordinati. Quanto all’aggiunta a mano in fondo alla conferma d’ordine

(“Ritengo la vostra azienda

responsabile per la correttezza delle misure e colori”), non aggiunge nulla alla responsabilità legale del venditore e dell’appaltatore

per i difetti, segnatamente non prevede a favore dell’acquirente un diritto

incondizionato a rescindere il contratto e a trattenere il pagamento del prezzo

convenuto indipendentemente dall’entità dei difetti.

b) In

definitiva, la convenuta non ha reso verosimile che l’istante abbia fornito

sanitari di un altro genere di quelli ordinati né che i difetti allegati le

siano stati tempestivamente notificati. La sua eccezione di adempimento

difettoso del contratto appare così verosimilmente perenta, risultando essere

stata sollevata per la prima volta solo il 12 febbraio 2015 (doc. I), quasi un

anno dopo la consegna. D’altronde, la CO 1 non pretende (più) che il montaggio

fosse a carico della RE 1 e del resto si evince dalla conferma d’ordine (doc.

A) che era stata pattuita solo “l’assistenza” di un tecnico della venditrice

per l’installazione e la verifica finale. In siffatte circostanze, la conferma

d’ordine dell’11 febbraio 2014 (doc. A) costituisce un valido riconoscimento di

debito per il credito di fr. 34'098.59 posto in esecuzione (pari a € 31'651.90

[doc. G] al tasso di cambio ufficiale di € 1.–/ fr. 1.0773 [doc. D]) e per

gli interessi del 5% dal 31 gennaio 2015. Il reclamo va pertanto accolto e la

decisione impugnata riformata nel senso dell’accoglimento dell’istanza. Come

precisato in precedenza (sopra consid. 2), ciò non priva l’escussa del diritto

di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 83 cpv. 2 LEF).

8.

In entrambe le sedi la

tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35),

come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv.

1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 34'098.59,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al

precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è

rigettata in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia di fr. 230.– è posta a carico della

parte convenuta, tenuta a rifondere alla parte istante fr. 500.– per ripetibili.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 600.–

relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a

carico della CO 1, tenuta a rifondere alla RE 1 fr. 1'500.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).