Fallimento senza preventiva esecuzione. Ripresa dei pagamenti dopo il fallimento. Esame della solvibilità della fallita

Incarto n.

14.2015.169

Lugano

13 ottobre 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa SO.2014.3569 (fallimento senza

preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 26 agosto 2014 da

Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG,

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. RA 1,)

giudicando sul reclamo del 7 settembre 2015 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 2 settembre 2015 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza del 26

agosto 2014, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva

esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi

pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 45'371.65.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 15 aprile 2015 le parti hanno convenuto che la RE 1 avrebbe

provveduto a estinguere il debito rimanente di fr. 15'190.55 per capitale

e accessori mediante pagamento di due rate di fr. 5'000.– cadauna, la

prima entro il 15 maggio 2015, “e l’ultima rata con il saldo del capitale oltre

interessi e spese”. Come concordato dalle parti, il Pretore ha rinviato l’udienza

di discussione al 14 luglio 2015, fermo restando che la parte istante avrebbe

potuto chiedere l’immediato proseguimento della procedura in caso di mancato

ossequio “delle” scadenze pattuite. All’udienza del 14 luglio 2015 è comparsa

la sola istante, che ha confermato la sua domanda di fallimento senza preventiva

esecuzione, non avendo la convenuta ossequiato agli impegni assunti in

occasione della precedente udienza.

C. Statuendo

con decisione 2 settembre 2015 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 a far tempo dal 3 settembre 2015 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 7 settembre

2015 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere versato all’istante

fr. 12'000.– il 5 settembre 2015 a saldo delle sue pretese e di non essere

indebitata. Con decreto dell’11 settembre 2015 il presidente della Camera ha respinto

la domanda di effetto sospensivo. Sulla scorta di nuovi documenti, il 2 ottobre

2015 l’istante ha chiesto la modifica del predetto decreto nel senso della

concessione del­l’effetto sospensivo al reclamo. Con osservazioni dell’8

ottobre 2015, l’istante ha ammesso che la reclamante aveva saldato il proprio

debito, ma solo dopo l’emanazione della sentenza impugnata, motivo per cui si è

opposta alla domanda di attribuzione di ripetibili formulata con il reclamo,

rimettendosi al giudizio della Camera per quanto riguarda la domanda di concessione

dell’effetto sospensivo presentata il 2 ottobre 2015.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, a cui rinvia l’art.

194.

cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’ap­­pello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 7 settembre 2015 contro la sentenza spedita alla RE 1 il 2

settembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione

di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti

successivi – detti nova autentici o

in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve

inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste

regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art.

194.

cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale

5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011

consid. 3.4, con rimandi).

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il ricorso la prova del versamento

all’istante di fr. 12'000.– il 5 settembre 2015 (doc. B) a saldo delle sue

pretese (v. le osservazioni 8 ottobre 2015) e del pagamento il 7 settembre di fr. 882.80

e 1'408.30 a saldo di due esecuzioni promosse da altri creditori

(doc. C e D). Tali fatti, verificatisi dopo la dichiarazione del fallimento del

3.

settembre, sono ricevibili ma il fallimento potrà essere annullato solo se la

reclamante, oltre a dimostrare la ripresa dei suoi pagamenti, avrà anche reso

verosimile la propria solvibilità (v. sotto consid. 4).

3.

In

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

3.1

La

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi

confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare

anche debiti di minima importanza. Non occorre tuttavia che il debitore

interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta

su una parte essenziale delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito

permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante

e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso

quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze

del Tribunale federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e

5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei

pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di

una situazione durevole (sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata

sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

3.2

Nella

fattispecie, come visto (sopra consid. 2), con il reclamo la RE 1 ha dimostrato

di avere ripreso i pagamenti, saldando un debito importante nei confronti dell’istante,

sicché la causa di fallimento dell’art. 190 cpv. 1

n. 2 LEF non sussiste più. Il primo presupposto per l’annullamento del

fallimento è quindi adempiuto.

4.

Quanto

al secondo presupposto, ossia la verosimiglianza della solvibilità della

reclamante (art. 174 cpv. 2 LEF), si possono esporre le seguenti considerazioni.

4.1

Un

fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla

conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle

allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto

sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità

del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non

devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la

possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a

priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011,

consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

4.2

Dall’estratto

esecutivo aggiornato al 29 settembre 2015 prodotto dalla reclamante con la

richiesta del 2 ottobre, si evince che gli attestati di carenza di beni

rilasciati a favore dell’istante sono stati nel frattempo cancellati. Sussistono

però contro la RE 1 ancora 21 esecuzioni per quasi fr. 180'000.–, di cui

17.

(per oltre fr. 175'000.–) sono sospese allo stadio dell’opposizione.

Certo, l’esistenza e la consistenza di tali crediti non possono ancora dirsi

certe, ma il numero insolitamente elevato di opposizioni potrebbe indiziare

difficoltà a reperire liquidità, come del resto esplicitamente ammesso dalla

reclamante per quanto concerne il periodo precedente la fine delle ultime ferie

edilizie (reclamo, pag. 1). Sennonché la sua situazione finanziaria pare sia

poi migliorata, così da permetterle di procedere ai noti pagamenti. Inoltre, si

evince dal suo rapporto d’esercizio per il 2014, con le dovute cautele da

adottare nei confronti di un documento non sottoposto a revisione ordinaria o

limitata, che la società non soltanto ha conseguito in quell’anno un utile

netto contabile di fr. 40'000.– (non proprio significativo vista la sua situazione

debitoria effettiva), ma soprattutto che risultava vantare crediti per

forniture e prestazioni di oltre fr. 600'000.– e pretese per il rimborso

di prestiti di quasi fr. 180'000.–, tali da rendere attendibile la sua capacità

di far fronte ai suoi debiti a medio termine.

Ricordato

che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo

severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può

affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile

che la sua incapacità di pagamento, per cui

la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta tutto

sommato favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile. Risultando

adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv.

2.

LEF, il fallimento della RE 1 può essere annullato, ciò che rende senza oggetto

la richiesta di modifica del decreto che respinge la domanda di effetto sospensivo.

La reclamante, tuttavia, va sin d’ora avvertita che, ove il suo fallimento

dovesse essere in un prossimo futuro nuovamente dichiarato, ciò che la sua

situazione esecutiva suggerisce come possibile, in caso di pagamento del

credito dopo il fallimento e di (reiterato) reclamo da parte sua la Camera non

potrà che essere più severa nell’apprezzamento della sua solvibilità.

5.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi

a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa motivato l’eventuale

diritto a un’indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), per tacere

del fatto che la legittimazione degli enti di diritto pubblico al riguardo è

discutibile (v. sentenza della CEF 14.2015.50 del 17 luglio 2015, consid. 6).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 2 settembre 2015 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione

5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE

1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della

RE 1.

III. Notificazione a:

–;

–

;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).