Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo di durata indeterminata. Esigibilità del credito di rimborso

Incarto n.

14.2015.173

Lugano

5 gennaio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2015.2687 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 11 giugno 2015 da

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1,)

contro

CO 1

(patrocinato dall’avv. PA 2,)

giudicando sul reclamo del 14 settembre 2015 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 2 settembre 2015 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 2 giugno 2015 dal­l’Ufficio

di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 84'000.– oltre agli

interessi del 5% dal 1° aprile 2015, indicando quale titolo di credito un “Darlehen”.

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 11 giugno 2015 RE

1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 10 luglio 2015. Replicando

e duplicando per iscritto, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle

rispettive conclusioni.

C. Statuendo con decisione 2 settembre 2015, il Pretore ha respinto

l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di

fr. 300.– e un’indennità di fr. 2'000.– a favore della parte convenuta.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 14 settembre 2015 per ottenerne

l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni dell’8

ottobre 2015, CO 1 ha concluso per la reiezione del

reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 14 settembre 2015 contro la sentenza notificata a RE 1 il 3

settembre 2015, in concreto il reclamo è tempestivo, atteso che il termine

di reclamo veniva a scadenza domenica 13 settembre 2015 ed è quindi stato protratto

al primo giorno feriale seguente (art. 142 cpv. 3 CPC), ossia lunedì 14

settembre 2015.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate

in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di

designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore rileva che il contratto di mutuo (“Darlehensvertrag”)

del 7 marzo 2015 è stato pattuito per un periodo indeterminato sicché poteva

essere disdetto in ogni tempo, ma previa richiesta di rimborso. Ciò non è

avvenuto nella fattispecie, non potendosi ritenere, secondo il Pretore, che la

convenzione di rateazione (“Abzahlungsvereinbarung”) del 7 marzo 2015,

prodotta con la replica del 17 luglio 2015, sia una “richiesta di restituzione

a gradimento del mutuante” nel senso dell’art. 318 CO. La stessa, infatti, in

base alla formulazione in essa contenuta (“hiermit wünsche ich folgende

Zahlungsbedingung”), sarebbe una semplice proposta di rimborso. In concreto

si tratterebbe dunque di un accordo sulle modalità di pagamento e non di una richiesta

di rimborso giusta l’art. 318 CO, il quale prevede l’assegnazione di un termine

di sei settimane per procedere al pagamento. Il fatto stesso – soggiunge il

primo giudice – che la convenzione di rateazione rechi la medesima data del

contratto di mutuo porta ad escludere che si tratti di una richiesta di

rimborso, visto che deroga a quanto previsto nel contratto, ovvero che il mutuo

viene concesso a tempo indeterminato. Per il Pretore, dunque, il credito posto

in esecuzione non è esigibile.

4. Nel

reclamo RE 1 evidenzia che la convenzione di rateazione, redatta

successivamente al contratto di mutuo, non è una richiesta di rimborso, ma un

accordo di pagamento rateale secondo gli espressi termini del quale in caso di

mancato pagamento di una mensilità nei termini pattuiti la parte del mutuo

scoperta diviene immediatamente esigibile senza ulteriore formale richiesta.

Ora, secondo la giurisprudenza la possibilità prevista all’art. 318 CO di

disdire il mutuo chiedendone la restituzione entro sei settimane è data solo

ove non sia stato convenuto alcun termine determinato o determinabile per la

restituzione e quindi non sussiste nella fattispecie. A mente della reclamante,

d’al­­tronde, il preteso vizio di volontà invocato dal convenuto è pretestuoso.

Innanzitutto gli asseriti e contestati termini minatori figuranti nei messaggi

elettronici ricevuti dal convenuto non sono stati scritti dalla creditrice e

risalgono tutti a un periodo successivo alla firma del riconoscimento di

debito, per cui è chiaro che l’affermazione secondo cui il documento sarebbe

scaturito in circostanze dolose è del tutto infondata. Che l’escusso abbia

ricevuto il mutuo sarebbe poi stato dallo stesso espressamente ammesso ancora

all’inizio del giugno del 2015.

5. Nelle

sue osservazioni al reclamo CO 1 afferma che la procedente ha sostenuto per la

prima volta solo in sede di reclamo che l’esigibilità del credito posto in

esecuzione deriva dalla convenzione di rateazione e dal mancato pagamento della

prima rata entro il 31 marzo 2015. Nella procedura di prima istanza infatti la

reclamante aveva inizialmente prodotto solamente il contratto di mutuo. A mente

dell’osservante, pertanto, sia la tesi dell’esigibilità al 31 marzo 2015 sia

l’argomentazione del mancato pagamento al 31 marzo 2015 sono da considerare

sollevati per la prima volta con il reclamo e violano pertanto il divieto dei

nova. In merito all’eccezione riferita al vizio di volontà, l’escusso asserisce

che non vi sarebbe stato alcun motivo per il quale la procedente avrebbe dovuto

prestargli la somma di fr. 84'000.–, visto ch’egli non aveva alcuna

relazione diretta con lei. Inoltre sospetto sarebbe il fatto che si faccia

riferimento ad un versamento in contanti soprattutto nel periodo (marzo 2015)

dove i rapporti tra il compagno della procedente e cugino dell’escusso con lo

stesso escusso erano già deteriorati.

6. In

procedura sommaria se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il

giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le

proprie osservazioni (art. 253 CPC). Non sono previsti né un secondo scambio di

allegati scritti né una replica o una duplica orali, e ciò per precisa volontà

Considerandi

del legislatore, secondo cui “un più ampio uso di atti scritti contraddirebbe

l’es­­senza di questo tipo di procedura” (Messaggio concernente il CPC, FF 2006 6722; v. anche Jent-Sørensen in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014,

n. 7 ad art. 252 CPC). Ne discende che tutti i fatti e i

mezzi di prova devono essere allegati in quel primo (e unico) scambio scritto

(Rainer Egli, Das Rechts­öffnungsverfahren

und seine Einbettung in der ZPO, in: Rechts­öffnung und Zivilprozess, 2014,

pagg. 83 segg. ad 6; Staehelin/

Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2a ed.

2013, n. 43 ad § 21/III; sentenze dell’Obergericht

zurighese LF140087 del 16 dicembre 2014, consid. 7 e del Kantonsgericht sangallese

del 17 febbraio 2014 in SJZ/RSJ 2015 pag. 132; nello stesso senso: sentenza del

Tribunale federale 5A_82/2015 del 16 giugno 2015, consid. 4.2.1, ove non sia

stato ordinato formalmente e in via eccezionale un secondo scambio degli

allegati). In linea di massima l’istante deve quindi allegare tutti i fatti su

cui fonda la propria domanda e produrre tutti i suoi mezzi di prova con

l’istanza. L’art. 84 cpv. 2 LEF non prevede un’altra soluzione.

Va

ad ogni modo fatto salvo il diritto delle parti a una replica (o duplica)

spontanea in virtù degli art. 6 n. 1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1 CPC (tra

numerose altre: sentenze del Tribunale federale 5A_82/2015 del 16 giugno 2015

consid. 5.1,5A_465/2014 del 20 agosto 2014 consid. 6.1 e 5A_42/2011 del 21

marzo 2011 consid. 2), ma ciò non consente loro di addurre nuovi fatti o mezzi

di prova (Rainer, op. cit., pag.

84.

ad 6.2).

6.1

Nel

caso specifico, la convenzione di rateazione (“Abzahlungs­vereinbarung”)

del 7 marzo 2015 prodotta con la replica spontanea del 17 luglio 2015 è dunque

inammissibile e non dev’essere presa in considerazione ai fini del giudizio.

6.2

Eccezionalmente,

per vero, nuovi fatti e nuovi mezzi di prova potranno essere considerati dopo

lo scambio degli allegati (scritti od orali) se sono stati addotti

immediatamente e sono sorti o sono stati scoperti soltanto dopo tale scambio

oppure se sussistevano già prima ma non è stato possibile addurli nemmeno con

la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (art. 229

cpv. 1 per il rinvio dell’art. 219 CPC; sentenza zurighese citata sopra).

D’altronde, qualora il giudice intenda fondare la propria decisione su eccezioni

od obiezioni del convenuto rilevanti e indipendenti dal fondamento

dell’istanza, egli deve dare l’occasione all’istante di fornire la propria

versione dei fatti e di produrre eventuali giustificativi (Rainer, op. cit., pag. 85 ad 6.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, op. cit. n. 43 ad § 21/III). È discusso in

dottrina se tale obbligo sussiste solo per le eccezioni e obiezioni mai

sollevate in precedenza (così: Vock

in: SchKG, Kurzkommentar, 2010, n.

19.

ad art. 84 LEF; Staehelin in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 49 e 52 ad art. 84 LEF

che rinvia alle sentenze del Tribunale federale 5A_264/2007 consid. 4 e

5P.31/2002 consid. 3d; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, pag.

140)

oppure no (Rainer, op. cit. loc.

cit., secondo il quale l’istante deve sempre potersi determinare su

un’eccezione di compensazione). Resta il fatto che un tale secondo scambio di

allegati deve rimanere l’eccezione (DTF 138 III 254 consid. 2.1; sentenza del

Tribunale federale 4A_273/2012 del 30 ottobre 2012 consid. 3.2).

Nel

caso di specie, la convenzione di rateazione, firmata il 7 marzo 2015 lo stesso

giorno in cui è stato sottoscritto il contratto di mutuo, era evidentemente

nota all’escutente prima dell’avvio della causa di rigetto dell’opposizione ed

era evidente che la convenzione avrebbe dovuto essere prodotta con l’istanza

per permettere alla creditrice di dimostrare l’allegata esigibilità del credito

posto in esecuzione. Non sussiste dunque in concreto nessuno dei motivi che

potesse giustificare la produzione della convenzione di rateazione in sede di

replica.

7.

Ove

sia sottoscritto dal mutuatario, il contratto di mutuo di una somma determinata

costituisce in via di principio un titolo di rigetto per il credito di rimborso

del mutuo, a patto che il mutuante ne abbia dimostrato, con documenti,

l’esigibilità prima dell’inoltro dell’esecuzione (sentenza del Tribunale federale

5A_303/2013 del 24 settembre 2013 consid. 4.1, con rimandi; sentenza della CEF

14.2002

/41 del 14 agosto 2002, consid. 5.3; Staehelin,

in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed. 2010, n. 79 ad art.

82.

LEF, con rinvii), ove essa non risulti già dal titolo di rigetto (sentenza

della CEF 14.2015.65 dell’11 agosto 2015, consid. 5), e che il debitore non

abbia contestato di avere ricevuto il capitale pattuito (sentenza della CEF

14.2015.25

del 12 giugno 2015, consid. 6).

Nella

fattispecie, il contratto di mutuo (doc. C) non prevede la restituzione della

somma prestata entro un dato termine, né dietro un determinato preavviso, né al

verificarsi della richiesta a gradimento del mutuante. L’escusso era pertanto

tenuto a restituirla non prima di sei settimane dalla prima richiesta (art. 318

CO). RE 1 non ha però dimostrato di avere disdetto il mutuo prima dell’inoltro

dell’esecuzione (ossia della notifica del precetto esecutivo: sentenza della

CEF 14.2013.18 consid. 3.2) e le sue allegazioni di fatto e la convenzione di

rateazione addotte con la replica sono irricevibili (sopra consid. 6.1). In

mancanza della prova dell’esigibilità del credito posto in esecuzione, bene ha

fatto il Pretore a respingere l’istanza. Il reclamo va pertanto respinto,

sicché non è necessario esaminare le eccezioni sollevate da CO 1,

secondo cui la somma di fr. 84'000.– non gli sarebbe stata effettivamente

versata e i contratti di mutuo e di rateazione sarebbero nulli poiché egli

sarebbe stato costretto a firmarli a causa di minacce da parte di suo cugino e

compagno dell’istante. Come già ricordato (sopra consid. 2), il giudizio

odierno non preclude alle parti, se del caso, di far valere le loro ragioni nel

merito.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 84'000.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 450.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà a Dario

Ciardo fr. 1'600.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).