14.2015.181

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Conferma di mutuo firmata dal padre dell’escusso. Prova del potere di rappresentanza

3 marzo 2016Italiano18 min

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid.

4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto

esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587

consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di

sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF;

DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha considerato che il “contratto di conferma di

mutuo” del 26 giugno 2003 costituisce un valido riconoscimento di debito nel

senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la pretesa posta in esecuzione, RE 1 essendosi

riconosciuto debitore solidale con i fratelli __________ e L__________ di fr. 120'000.–

nei confronti di M__________. Egli ha ammesso che per conto dell’escusso il

contratto era stato firmato dal padre __________, ma ha ritenuto che RE 1, nel

firmare la convenzione del 5 novembre 2003, in cui la conferma di mutuo è espressamente

richiamata, avesse confermato quanto sottoscritto da suo padre il 26 giugno

2003 in sua rappresentanza. Il Pretore, invero, non ha disconosciuto che

la convenzione conclusa il 5 novembre 2003 tra i fratelli RE 1 e M__________

comporti da parte di quest’ultimo la rinuncia al credito in questione, ma ha ricordato

di aver già avuto modo di

stabilire, nell’analoga causa di rigetto dell’opposizione promossa contro la

sorella, che l’autenticità (formale e materiale) della

conferma di mutuo appare più verosimile di quella della rinuncia al credito.

merito alla legittimazione attiva dell’istante il primo giudice ha ritenuto

valida la cessione (e riconoscimento) di credito sottoscritta l’8

gennaio 2009 dal tutore a favore dell’istante in adempimento della risoluzione n. __________ della Commissione

tutoria regionale 10 di Locarno del 23 dicembre 2008. Infine il Pretore non ha

seguito la tesi dell’escusso secondo cui l’unico debitore sarebbe suo padre,

come risulterebbe da una sua dichiarazione del 2 aprile 2004 controfirmata da CO

1, poiché essa afferma di non

ricordare tale documento e comunque non era ancora titolare del credito

ceduto a quel momento.

4. Nel

reclamo RE 1 contesta anzitutto di aver firmato il “contratto di conferma di

mutuo” o di aver conferito procura a terzi a tale fine. Di conseguenza manca a

suo parere il primo elemento essenziale per il rigetto dell’opposizione, ovvero

un suo riconoscimento del debito posto in esecuzione. Fa inoltre valere che non

vi è agli atti alcuna prova che M__________ o CO 1 gli abbia erogato un

qualunque mutuo o importo ad altro titolo, sicché fa difetto anche il secondo

elemento fondamentale, ossia il trasferimento a suo favore della somma di cui l’istante

chiede il rimborso. A mente del convenuto non occorre così esaminare il terzo

requisito, ossia l’esigibilità della pretesa.

1, d’altronde, rimprovera al Pretore di non essersi

limitato a verificare se la conferma di mutuo costituisce un valido riconoscimento

di debito ma di aver preso in considerazione altri documenti o accordi verbali

non indicati nel precetto esecutivo, addentrandosi in valutazioni relative alla

loro efficacia e autenticità che esulano da un procedimento di rigetto. Il

reclamante ritiene in particolare che la convenzione del 5 novembre 2003 non contiene alcuna dichiarazione di riconoscimento

di debito, ma avrebbe semmai dovuto provare l’estinzione

del credito posto in esecuzione. Sarebbe inoltre arbitrario conferire validità

alla convenzione di conferma di mutuo e non a quella di rinuncia al credito,

rifacendosi ad atti contenuti in altri incartamenti non noti al reclamante e

scartando le conclusioni del rapporto di accertamento tecnico 21 maggio 2013

del perito __________, che oltre all’autenticità della firma di M__________

confermerebbe la tesi secondo cui egli non ha accordato alcun finanziamento ai

fratelli __________.

5. Oltre

alla convenzione del 5

novembre 2003, nelle sue osservazioni al reclamo CO 1

evidenzia due ulteriori elementi importanti che attestano che il padre d’RE 1

ha firmato il mutuo in sua rappresentanza: pochi giorni dopo il

convenuto ha sottoscritto l’istanza di emissione di una cartella ipotecaria di

nominali fr. 120'000.–

come garanzia del mutuo, ciò ch’egli ha confermato in sede di reclamo; il convenuto si è inoltre aggravato all’Autorità di vigilanza sulle

tutele contro l’atto di cessione del credito a favore dell’istante. Per quanto riguarda il secondo indizio, l’istante fa valere che dal tenore della stessa conferma di mutuo si deduce in

modo chiaro un obbligo di restituire i fr. 120'000.– prestati, ciò che presuppone che la

somma era già stata trasferita in precedenza.

Relativamente alla convenzione del 5

novembre 2003, la resistente asserisce che la firma di M__________ è stata eccepita

di falso in modo circostanziato (al contrario di quella apposta sulla conferma

di mutuo), mentre il convenuto non ha contestato l’autenticità della propria

firma autografa. Ma avesse anche il creditore sottoscritto tale convenzione –

soggiunge l’istante – essa sarebbe in ogni caso da ritenere nulla per illiceità

e immoralità, giacché la dichiarazione di M__________ del 1° settembre 2009 contenuta

nel “rapporto di accertamento” non riveste alcun valore, tenuto conto del fatto

Considerandi

ch’egli era già sotto tutela nel 2009.

6.

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e

se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)

e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o

riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

6.1

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF la scrittura

privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la

sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve

né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed

esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo

sottoscritto dal mutuatario costituisce un valido riconoscimento di debito per

il rimborso della somma mutuata e degli interessi, allorquando il creditore ne

dimostra l’esigibilità. Il trasferimento della somma mutuata dev’essere provata

solo nel caso in cui il mutuatario nega di averla ricevuta (DTF 136 III 629

consid. 2 con rimandi; Staehelin in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 120 ad art. 82 LEF;

sentenza della CEF 14.2013.164 del 22 agosto 2014, consid. 3.2).

6.2

In linea di principio l’opposizione può

essere rigettata in via provvisoria in base a un riconoscimento di debito

firmato dal rappresentante dell’escusso (art. 32 cpv. 1 CO) o da un suo organo

(art. 55 cpv. 2 CC) solo se il potere del firmatario è attestato in documenti

figuranti agli atti o se tale potere non è contestato o può dedursi da un

comportamento concludente del rappresentato o della persona giuridica nel corso

della procedura sommaria di rigetto, da cui risulta chiaramente che il

rappresentante o l’organo era autorizzato a firmare il riconoscimento di

debito (art. 32 cpv. 2 CO). In assenza di prova di tale potere l’istanza di

rigetto dell’opposizione diretta contro il rappresentato dev’essere respinta

(DTF 132 III 142 consid. 4.1.1; sentenza della CEF 14.2013.4 del 20 febbraio

2013.

consid. 4.2; Staehelin, op. cit., n. 57 ad art. 82 con riferimenti).

6.3

Nella

fattispecie è incontestato che la firma sul “contratto di conferma di mutuo”

del 26 giugno 2003 (doc. B) è stata apposta non da RE 1 bensì da suo padre per

procura (“p.p.”). Sennonché il convenuto sostiene di non aver “mai rilasciato procura a chicchessia per la firma” del contratto (osservazioni 1° giugno 2015 pag. 1 e reclamo pag. 2 in

basso). Il Pretore ha invece considerato che nel sottoscrivere la convenzione

del 5 novembre 2003 (doc. T), che richiama espressamente la conferma di mutuo, RE

1.

avrebbe confermato quanto sottoscritto da suo padre il 26 giugno 2003 in sua

rappresentanza. In realtà, come rileva il reclamante a ragione, quella convenzione,

con cui le parti hanno (o avrebbero) semplicemente dichiarato di

rinunciare “reciprocamente ai propri

rispettivi crediti di frs. 120'000.– con interessi per il M__________ e di frs.

200'000.– per i fratelli __________ __________, RE 1, L__________”,

non contiene alcuna dichiarazione esplicita d’RE 1 assimilabile a

una conferma o a una ratifica del potere di rappresentanza del padre e neppure

a un riconoscimento dell’obbligo di rimborsare il mutuo confermato il 26 giugno

2003.

Il convenuto si è limitato a rinunciare a un preteso credito di fr. 200'000.–

e a dare atto che “i reciproci

rapporti di dare e avere tra le parti sono completamente e definitivamente

tacitati”, manifestando così di non ritenersi debitore

di M__________.

Contraria al diritto – o meglio all’art. 82 cpv. 1

LEF –, risulta quindi errata l’assimilazione

dei contratti del 26 giugno 2003 e del 5 novembre 2003 a un

riconoscimento di debito (in sé formalmente inopinabile, giacché il precetto

esecutivo, contrariamente a quanto crede il reclamante, non deve menzionare

tutti i documenti sui quali l’escutente fonda la propria pretesa, ma giusta

l’art. 67 cpv. 1 n. 4 LEF solo il titolo o la causa di credito). Su questo

punto il reclamo è pertanto fondato. La sua sorte definitiva, tuttavia, dipende

dall’esame degli altri indizi addotti dall’escutente in prima sede – ma non analizzati dal primo giudice – e riproposti nelle

osservazioni al reclamo, che a suo dire confermerebbero l’esistenza

di un rapporto di rappresentanza tra il convenuto e suo padre.

6.4

riguardo l’istante allega anzitutto il fatto che, pochi giorni dopo la firma

del contratto di conferma di mutuo, il convenuto ha sottoscritto a garanzia

dello stesso l’istanza di emissione di una cartella ipotecaria di nominali fr. 120'000.– (doc. Q). Sennonché, in realtà, egli ha

firmato l’istanza sei giorni prima della conferma

di mutuo. Ciò non può dunque costituire una ratifica della firma apposta solo

dopo dal padre e neppure la prova che RE 1 aveva già a quel momento riconosciuto

l’obbligo di restituire il mutuo per ipotesi concluso oralmente in precedenza.

È infatti pacifico che la cartella ipotecaria in questione non è mai stata

iscritta nel registro fondiario. In queste circostanze, non è escluso che, come

il reclamante allega nella duplica (pag. 2 ad 1), in fine dei conti il mutuo

non sia stato erogato, motivo per cui egli non ne avrebbe firmato la conferma.

In assenza di un indiscutibile riconoscimento del mutuo o del conferimento di

poteri di rappresentanza a favore del padre, l’opposizione interposta dall’escusso

non può essere rigettata neppure per questo motivo.

6.5

L’istante fa

ancora valere che il rapporto di rappresentanza tra padre e figlio potrebbe

anche essere dedotto dal ricorso interposto da quest’ultimo, con i fratelli,

all’Autorità di vigilanza sulle tutele contro l’atto di cessione del credito

rilasciato a favore dell’istante. La decisione di quell’autorità prodotta

dall’istante (doc. P) non accerta però in alcun modo che la conferma del mutuo

sarebbe stata firmata dal padre a nome del figlio. E ancora una volta il fatto

che il reclamante contesti il mutuo non può essergli imputato come un riconoscimento

dello stesso né come ratifica o conferma dell’operato del padre. Che possa

essere valutato alla stregua di un indizio non basta: il riconoscimento di

debito (compresa la sua imputabilità all’escusso) deve infatti risultare

indiscutibilmente dal documento o dai documenti prodotti dall’escutente (cfr. Staehelin, op.

cit., n. 21 ad art. 82), fermo

restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre,

sottoposta al giudice ordinario (sentenze della CEF 14.2014.257 del 13 aprile

2015.

consid. 5.1/b, con rinvii, e 14.2015.25 del 12 giugno 2015, consid. 6.1;

sopra consid. 2).

6.6

definitiva, il reclamo va così accolto e la sentenza impugnata

annullata, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure sollevate da

RE 1, come l’assenza di trasferimento della somma mutuata (con il rilievo, ad

ogni modo, che il contratto del 26 giugno 2003 non è un contratto di mutuo, ma

una semplice conferma in cui i firmatari si riconoscono esplicitamente debitori

di fr. 120'000.–), la pretesa carente legittimazione attiva dell’istante o

l’estinzione del credito in seguito alla conclusione della convenzione del 5 novembre

2003.

7.

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 138'000.–,

supera agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e n. 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è

respinta.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 250.–, da anticipare dalla parte istante,

sono poste a suo carico. CO 1 rifonderà al convenuto fr. 800.– per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà a RE

1 fr. 2'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).