Fallimento. Citazione non ritirata. Pagamento dell’esecuzione che ha portato al fallimento. Annullamento del fallimento

Incarto n.

14.2015.19

Lugano

3 marzo 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Chiesi

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con istanza 29 settembre 2014 da

CO 1

contro

RE 1

giudicando sul reclamo del 30 gennaio 2015 presentato

da RE 1 contro la decisione emessa il 15 gennaio 2015 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, il 29 settembre

2014 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare

il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'280.85 più

interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 3 dicembre 2014 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 15 gennaio 2015 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 a far tempo dal 16 gennaio 2015 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 30 gennaio 2015

per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di

avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 5 febbraio 2015 il presidente

della Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale. Invitata ad

esprimersi sull’impugnazione, la CO 1 è rimasta silente.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 30 gennaio 2015 contro la sentenza notificata alla RE 1

il 21 gennaio, in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1lamenta che la citazione inviatale per raccomandata non le è mai

pervenuta e, dopo aver avuto notizia del fallimento, di aver provveduto a pagare il 29 gennaio 2015 all’UE il credito della CO 1 di fr. 3'610.30,

così come un altro precetto esecutivo di fr. 11'419.– direttamente nelle

mani dell’escutente.

3.

La

notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio

postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi

un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta

il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario

dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la

parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso

a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).

3.1

In

materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso

a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi

la citazione al-l’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la domanda di

fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome

precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice.

La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla

citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto

la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice

deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi;

sentenze della CEF 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205

dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).

3.2

Nel

caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante

non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la

citazione nell’incarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che l’escussa

ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse

aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né

l’istante ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della

domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escusso ne ha avuto conoscenza

prima dell’udienza del 3 dicembre 2014. Non vi figura in particolare l’invito a

ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non avvenuta.

Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168

LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare

di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento

(art. 172 LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti retrocessi

al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle

parti ad una nuova udienza. Sennonché la reclamante ha nel

frattempo estinto l’esecuzione dell’istante saldandola all’UE, sicché un rinvio

della causa al Pretore costituirebbe un’inutile formalità, la Camera potendo

essa stessa respingere l’istanza in riforma della sentenza impugnata (art. 327

cpv. 3 lett. b CPC).

4.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si

giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per

motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95.

cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF del 5 marzo 2012,

inc. 14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse rimangono a

carico della reclamante, la quale non pagando il suo debito entro il termine

indicato sulla comminatoria di fallimento ha obbligato l’istante a presentare

domanda di fallimento.

Per

questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1.

La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 15 gennaio 2015 dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti

della RE è annullata e l’istanza è respinta.

2.

La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3.

Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti, Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.

II. Non

si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e

non si assegnano ripetibili.

III. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).