Rigetto provvisorio dell’opposizione. Esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare. Cartella ipotecaria ceduta a titolo fiduciario alla banca. Esigibilità. Disdetta limitata esplicitamente

Incarto n.

14.2015.222

Lugano

21 marzo 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella causa SO.2015.445 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa

con istanza 13 luglio 2015 dalla

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1,)

contro

CO 1

(patrocinato dall’avv. PA 2,)

giudicando sul reclamo del 21 novembre 2015 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 12 novembre 2015 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto: A. Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione

di un pegno immobiliare emesso il 2 gennaio 2015 dall’Ufficio di esecuzione di

Mendrisio, la RE 1 (in seguito: la banca) ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 1'400'000.–

oltre agli interessi del 10% dal 1° aprile 2014, indicando quale titolo di

credito: “Contratto di base ipoteca

del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 1'391'000.– (conto n. __________),

con le integrazioni di cui alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del

17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 750'000.– (n. __________ e alla convenzione sul prodotto

ipoteca fissa del 02/06 agosto 2012 per l’importo di CHF 600'000.– (n. __________).

Convenzione per trasferimento di garanzie del … [manca agli atti la pagina successiva annessa al

precetto]”. Quale oggetto del pegno

immobiliare la ha indicato la “particella n. __________

RFD di __________, in comproprietà per il 5/100 del debitore CO 1 e per il

95/100 della di lui moglie V__________”. Il precetto esecutivo è

stato altresì notificato a quest’ultima, quale terza proprietaria

dell’immobile, la quale non ha interposto opposizione.

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 13 luglio 2015 la

banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord. Non avendo il convenuto ritirato la raccomandata contenente l’i­stanza

e l’assegnazione di un termine per presentare eventuali osservazioni scritte,

su richiesta della Pretura tali atti gli sono stati notificati il 7 agosto 2015

da un usciere comunale della città di Mendrisio. Nondimeno il Pretore aggiunto

ha citato le parti a un’udienza, che dopo un primo rinvio

si è tenuta l’8 ottobre 2015, in cui l’istante ha confermato la sua domanda,

mentre il convenuto vi si è opposto, producendo osservazioni scritte che sono

state accluse al verbale di udienza. Nella replica e nella duplica orali le

parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni.

C. Statuendo con decisione 12 novembre 2015, il Pretore aggiunto ha

respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 1'200.– e un’indennità di fr. 1'700.– a favore della parte convenuta.

D. Contro

la sentenza appena citata la banca è insorta a questa

Camera con un reclamo del 21 novembre 2015 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza limitatamente

a fr. 1'391'000.– oltre agli interessi del 5% dal 3

ottobre 2014. Stante l’esito del giudizio odierno, il

reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 21 novembre 2015 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della banca il 13 novembre 2015, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate

in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di

designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente

verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione

di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza

regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il

pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il

litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid.

3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore aggiunto, premettendo che il credito

incorporato in una cartella ipotecaria diventa esigibile solo dopo essere stato

disdetto, ha constatato che la banca, con lettera 3 ottobre 2014, ha disdetto

con effetto immediato soltanto il “contratto di credito di base ipoteca” del 17

luglio 2009, mentre non ha comprovato di avere disdetto anche il credito

incorporato nella cartella ipotecaria. Ritenendo di conseguenza quest’ultimo

credito non ancora esigibile, il primo giudice ha respinto l’istanza.

4. Nel

reclamo la banca fa valere che il Pretore aggiunto – violando

il suo diritto di essere sentito – ha omesso di

considerare una delle due motivazioni poste a sostegno dell’istanza, ossia che con la sottoscrizione della convenzione denominata “Garanzie –

convenzione per trasferimento di garanzie” del 26 settembre 2013 i coniugi CO 1

e V__________ hanno confermato, quattro anni dopo la firma del “contratto

di credito base ipoteca” del 17 luglio 2009, che la cartella

ipotecaria data in garanzia serve per la copertura del prestito ipotecario

concesso il 17 luglio 2009 e che quello ammontava allora

ancora a fr. 1'391'000.–. La banca sostiene inoltre

che il primo giudice non ha preso in considerazione il fatto che la disdetta

del “rapporto contrattuale di

cui ai combinati doc. B e M” notificata il 3 ottobre

2014 è basata sui numerosi ritardi di pagamento d’interessi, ammortamenti e

spese da parte di CO 1. Citando la clausola intitolata “scadenza anticipata”

del “contratto di credito base ipoteca” e asserendo che il debitore è

risultato diverse volte in mora di oltre 30 giorni, la reclamante reputa

legittima la disdetta con effetto immediato del contratto appena indicato e

l’obbligo di rifusione del prestito ipotecario. Infine la banca

evidenzia di aver fatto valere il riconoscimento di debito di fr. 1'391'000.– congiuntamente alla cartella ipotecaria di fr. 1'400'000.–, elencando diversi “riferimenti

espliciti che non dovevano essere disattesi dal primo giudice”.

5. Occorre anzitutto sgombrare il campo dalla

censura di violazione del diritto di

essere sentito dell’istante per “l’omessa disamina della seconda motivazione a sostegno

dell’istanza” (reclamo, pag. 4 in

bas­so). Ora, il Pretore aggiunto ha motivato la reiezione dell’istanza

con il fatto che non è stato comprovato l’invio della disdetta del credito

incorporato nella cartella ipotecario, né quindi la sua esigibilità (sentenza

impugnata pag. 5 ad 7). In queste circostanze era inutile che il primo giudice

si esprimesse anche sul motivo della disdetta, sull’ammontare attuale del

prestito ipotecario o sulle altre considerazioni di merito fatte

valere dalla banca. Non si evince dunque alcuna violazione del suo diritto di

essere sentita. Spettava, anzi, alla reclamante di dimostrare che la motivazione

del Pretore aggiunto è errata. E al riguardo la banca non si è confrontata

direttamente con la questione, né nella replica né nel reclamo, al punto che si

potrebbero nutrire dubbi sulla sua ricevibilità (sopra consid. 1.2). Non occorre tuttavia approfondire tale aspetto, la

decisione impugnata resistendo comunque sia alla critica, per i motivi esposti

di seguito.

6. Secondo

la giurisprudenza incombe all’escutente non solo di produrre un titolo di

rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure di dimostrare, con documenti,

l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro

dell’esecuzione (sentenza del Tribunale federale 5A_303/2013 del 24 settembre

2013 consid. 4.1, con rimandi; sentenza della CEF 14.2002.40/41 del 14 agosto

2002, consid. 5.3; Staehelin in:

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed. 2010, n. 79 ad art. 82

Considerandi

LEF, con rinvii), ove essa non risulti già dal titolo di rigetto (sentenza

della CEF 14.2015.65 dell’11 agosto 2015, consid. 5).

6.1

Stante

l’art. 847 CC, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2012 (applicabile in

concreto, siccome la cessione della cartella ipotecaria alla banca è stata

confermata il 26 settembre 2013 [doc. L accluso all’istanza]: DTF 140 III 183 consid. 3 e sentenza della CEF

14.2014.189

del 4 marzo 2015, consid. 4.2), salvo

con­venzione contraria il credito incorporato in una cartella ipotecaria

diventa esigibile solo dopo essere stato disdetto (v. anche la regola identica dell’art. 844 vCC in vigore fino al 31

dicembre 2011, sentenza

della CEF 14.2015.128/129 del 21 agosto 2015, consid. 5). Nel caso in rassegna le parti non hanno

derogato all’esigenza di una disdetta, ma si sono limitate a pattuire

condizioni particolari per quanto riguarda il termine di disdetta (v. punti 7 e

8.

della convenzione per trasferimento di garanzie, doc. L).

6.2

A

fronte di una cartella ipotecaria cedutagli a titolo fiduciario – come nel caso

specifico (v. la clausola di riconsegna del titolo, doc. L, pag. 2 n.10) –, il

creditore deve documentare tanto la disdetta del credito che quella cartella

ipotecaria incorpora quanto – se ne è eccepita l’inesigibilità – quella del

credito che la stessa è chiamata a garantire, come pure i relativi termini di

preavviso e di scadenza da ossequiare (Staehelin,

op. cit., n. 167 ad art. 82; Staehelin, Betreibung

und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in: AJP/PJA 10/1994, 1265, ad XIII/B; sentenze

dell’Obergericht Basel-Land, in: BJM 2/2005 pag. 89, e del Tribunale

cantonale di Neuchâtel, in: RJN 1996 pagg. 281 segg.). Se il proprietario del

pegno immobiliare non è personalmente debitore della pretesa posta in

esecuzione (“Drittpfandeigentümer”: Staehelin,

op. cit., AJP/PJA 10/1994,

1268.

ab initio) è altresì necessario documentare la disdetta della

pretesa incorporata nella cartella ipotecaria nei confronti di quel terzo proprietario

del pegno immobiliare (art. 831 CC per il

rinvio contenuto all’art. 844 cpv. 1 CC: Staehelin

in, Basler Kommentar, ZGB II, 5a ed., 2015, n. 1 ad art. 844

CC; Steinauer, Les droits réels,

vol. III, 4a ed., 2012,

n. 2815c e 2935), fermo restando che in assenza di questo

presupposto l’i­­stanza di rigetto andrà respinta (sentenza della CEF

14.2013.10

del 21 marzo 2013, consid. 7.3; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée,

in: JdT 2008 II 14; Peter Stücheli, Die

Rechtsöffnung, 2000, pag. 382; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée,

in: SJ 1995 pag. 109).

6.3

Nel

caso in esame, con raccomandata del 3 ottobre 2014 (doc. M) la banca ha

inoltrato “disdetta del contratto di credito

base ipoteca del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 1'391'000.– (conto n. __________),

con le integrazioni di cui alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del

17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 750'000.– (n. __________) e alla

convenzione sul prodotto ipoteca fissa del 2/6 agosto 2012 per l’importo di CHF

600'000.– (n. __________)”. Nella lettera la creditrice ha sostenuto

sostanzialmente che il debitore è in mora nel pagamento d’interessi,

ammortamenti e spese riferiti al “contratto

di credito base ipoteca” (pag. 1 in basso), che le condizioni per

una disdetta basata sulla clausola n. 8 intitolata “scadenza anticipata” del “contratto

di credito di base” si sono verificate ripetutamente e che il “contratto di credito di base ipoteca del 17/20 luglio

2009.

è disdetto con effetto immediato” (pag. 2 in basso). Infine, la

banca ha aggiunto che “una copia di questa

disdetta è notificata, con invio raccomandato separato, anche alla signora V__________,

moglie di CO 1, nella sua qualità di comproprietaria del 95% del fondo RFD __________,

gravato da cartella ipotecaria in primo rango di CHF 1'400'000.–, ceduta in

proprietà a RE 1 in conformità della Convenzione per trasferimento di garanzie

sottoscritta dai coniugi CO 1 e da RE 1” (pag. 3).

6.4

Dalla lettera appena citata si evince chiaramente che la disdetta

concerne esplicitamente soltanto il “contratto di credito base ipoteca”

del 17 luglio 2009, ripetutamente citato. Nemmeno dall’ulti­­ma

frase se ne può desumere la disdetta (anche) del credito incorporato nella

cartella ipotecaria, poiché la “copia

di questa disdetta” notificata alla moglie si riferisce

di tutta evidenza alla disdetta del contratto di base. Non sussistono quindi

elementi concreti, nella raccomandata del 3 ottobre 2014,

per ritenere che la disdetta sia stata significata per l’intero “rapporto contrattuale di cui ai combinati

doc. B e M”. Del resto, neppure la reclamante sostiene

di avere inoltrato formale disdetta del credito posto in esecuzione, ovvero

quello incorporato nella cartella ipotecaria (l’unico garantito

da pegno immobiliare).

6.5

Nulla

cambiano al riguardo i “riferimenti espliciti

che non dovevano essere disattesi dal primo giudice” citati dalla

reclamante. Sono infatti soltanto frasi contenute nell’istanza e nella replica

orale del­l’8 ottobre 2015 (act. II, pag. 2). A parte il fatto che il Pretore aggiunto

ha perfettamente distinto il credito di base dal credito incorporato nella

cartella ipotecaria, occorre ricordare che il credito posto in esecuzione

dev’essere esigibile al momento dell’inoltro della domanda d’esecuzione (sopra

consid. 6), sicché fatti successivi non sono di rilievo per la questione del

rigetto dell’opposi­­zione. Il reclamo vede così la sua sorte segnata. Essa,

certo, potrà apparire formalista, ma ciò corrisponde alla natura della procedura

di rigetto dell’opposizione e non causa alla banca, ad ogni modo, un

pregiudizio irreparabile, siccome essa conserva la facoltà, dopo avere

formalmente disdetto la cartella ipotecaria, di promuovere una nuova esecuzione

e di farne rigettare l’eventua­­le opposizione (v. sopra consid. 2).

7.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece

problema di ripetibili, siccome il reclamo non è stato intimato alla controparte

per osservazioni. Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 1'391'000.–,

supera abbondantemente la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'600.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione alla Pretura della

Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).