Rigetto provvisorio dell’opposizione. Citazione all’udienza di discussione dell’istanza non ritirata dall’escusso. Violazione del diritto di essere sentito

Incarto n.

14.2015.224

Lugano

24 febbraio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2015.3403 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 3 agosto 2015

da

CO 1

(patrocinata dall’ PA 2

e dall’.,)

contro

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1, Lugano)

giudicando sul reclamo del 20 novembre 2015 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 9 novembre 2015 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 luglio 2015 dal­l’Ufficio

di esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 157'278.45

oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2012, indicando quale titolo di credito

cinque contratti di mutuo.

B. Avendo RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 3

agosto 2015 la CO 1 ne ha chie­sto il rigetto provvisorio

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza

di discussione tenutasi il 9 novembre 2015 è comparsa unicamente l’istante, che

ha confermato la propria domanda.

C. Statuendo con decisione del 9 novembre 2015, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 350.– e un’indennità di fr. 2'500.–

a favore dell’i­­stante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 20 novembre 2015 per ottenerne

l’annullamento e – in via principale – la reiezione dell’i­­stanza o – in via subordinata

– il rinvio al primo giudice per nuovo giudizio previa convocazione delle parti

a una nuova udienza. Nella sua risposta del 17 dicembre 2015, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 20 novembre 2015 contro la sentenza notificata a RE 1 l’11

novembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate

in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di

designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3. Nel

reclamo RE 1 si duole che la convocazione all’udienza di discussione dell’istanza

gli sia stata recapitata personalmente durante le sue vacanze estive, trascorse

all’estero dal 3 al 29 agosto 2015, e non al proprio patrocinatore, che a suo dire

era noto alla controparte. Egli ritiene quindi nulla la sentenza impugnata

perché non gli è stata data la possibilità materiale di potersi difendere. La CO

1, nella risposta al reclamo, sostiene che la citazione all’udienza è stata

regolarmente notificata al domicilio dell’escusso, cui rimprovera di non avere

dimostrato di essere stato assente durante le tre prime settimane di agosto del

2015 né di non avere trovato l’avviso di ritiro della raccomandata nella sua

buca delle lettere. La resistente sottolinea inoltre il fatto che prima dell’inoltro

dell’istanza l’escusso non l’aveva informato di avere conferito un mandato di

patrocinio all’avv. PA 1, la cui procura agli atti risale al 20 novembre 2015.

4. La notificazione di

citazioni, ordinanze e decisioni giudiziarie è fat­ta mediante invio postale

raccomandato o in altro modo contro ri­cevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi un

Considerandi

invio postale raccoman­dato non

ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal

tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse

aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la parte

sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo

carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130

III 399 consid. 1.2.3; sentenza della CEF 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015 consid. 4).

4.1

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale, l’escusso che ha interposto

opposizione al precetto esecutivo non deve aspettarsi necessariamente la

notifica di un’istanza di rigetto dell’op­­posizione, sicché la finzione di

notifica alla scadenza del termine di giacenza postale non gli è opponibile

(DTF 138 III 228 consid. 3.1; sentenza della CEF 14.2012.122 dell’11 settembre

2012.

e 14.2012.121 del 7 agosto 2012; in materia di rigetto dell’opposi­­zione

fondata su una decisione dello stesso creditore [cassa malati, Billag]: DTF 130

III 400 seg.; sentenza della CEF 14.2013.74 del 31 maggio 2013).

4.2

Nel

caso concreto, il reclamante non ha ritirato la citazione all’u­­dienza di

rigetto dell’opposizione fissata per il 9 novembre 2015, sicché la stessa è

stata rispedita al mittente (v. tracciamento relativo alla raccomandata n. __________

del 4 agosto 2015). E, come visto, dal semplice fatto che

l’escusso ha ricevuto il precetto esecutivo non si può ancora presumere ch’egli

dovesse aspettarsi la notifica dell’istanza di rigetto né, quindi, della sentenza di rigetto. Non vi sono peraltro agli atti o nella risposta all’istanza prove che

il reclamante abbia avuto conoscenza in altro modo dell’udienza prima del 9

novembre 2015. Ora, l’onere della prova della notificazione di un atto

ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne una

conseguenza giuridica, non al destinatario (DTF 136 V 309 consid. 5.9; sentenza

della CEF 15.2004.5 del 29 marzo 2004 consid. 2.1 con numerosi rinvii). Ne

discende che se la notificazione o la data sono contestate e che sussiste

effettivamente un dubbio al riguardo, occorre fondarsi sulle dichiarazioni del

destinatario dell’atto (DTF 129 I 10 consid. 2.2; sentenza della CEF 15.2015.32

del 25 agosto 2015 consid. 4.2/a).

Già

per questo motivo la notifica della citazione nella causa

in rassegna va considerata non avvenuta, senza che sia necessario esaminare se

essa sarebbe dovuta essere fatta, anziché all’escusso, al suo patrocinatore. Ne segue che il diritto di essere sentito (art. 53 e 253 CPC) di

RE 1 è stato violato. La causa non essendo matura per il giudizio, giacché l’escusso

non si è ancora espresso sull’istanza, la decisione impugnata va annullata e

gli atti rinviati al primo giudice (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC) perché emani

una nuova decisione dopo aver dato a RE 1, per il tramite del suo

patrocinatore, l’occasione di essere sentito.

5.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Quanto alle spese e ripetibili di prima sede, il Pretore le stabilirà un’altra

volta con il nuovo giudizio. Circa

i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di fr. 157'278.45, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la

decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al Pretore perché emani

una nuova decisione dopo aver dato a RE 1, per il tramite del suo patrocinatore,

l’occasione di essere sentito.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 450.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico della CO 1, tenuta a

rifondere a RE 1 fr. 1'900.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).