Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo. Esigibilità del rimborso. Eccezione di compensazione non resa verosimile

Incarto n.

14.2015.23

Lugano

28 maggio 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Simoni

statuendo nella causa SO.2014.4735 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 6 novembre 2014 da

CO 1

(patrocinata dall’avv.,)

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. dott.,)

giudicando sul reclamo del 10 febbraio 2015

presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 2 febbraio 2015 dal

Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 6 dicembre 2010 CO 1, in qualità di mutuante, e la RE 1 in veste

di mutuataria, hanno sottoscritto un “contratto di finanziamento” in forza del

quale la prima si è impegnata a trasferire alla seconda fr. 1'000'000.– in

mutuo di durata indeterminata. Tale prestito aveva quale scopo di finanziare l’estensione

dell’attività della RE 1, premessa l’esistenza di una negoziazione in atto tra

la mutuante e l’azionista unico della mutuataria tesa all’acquisizione del 30%

del capitale azionario. Le parti hanno convenuto un tasso d’inte­­resse del

2.25% da pagare semestralmente sul conto della mutuante, la prima volta il 30

giugno 2011. Per quanto concerne la restituzione della somma prestata, il contratto

prevede un rimborso di rate d’ammortamento annuali di fr. 50'000.– l’una,

la prima volta entro il 1° gennaio 2012, a condizione che la situazione finanziaria della società “lo permetta”, fermo restando che il mancato pagamento di

una sola rata avrebbe reso esigibile l’in­­tero importo residuo previa la sua

messa in mora da parte della mutuante.

B. Con ordine di pagamento del 14 dicembre 2010, CO 1 ha versato sul

conto della RE 1 l’importo pattuito (doc. B). Per il tramite del suo

patrocinatore, con lettera del 2 giugno 2014 la mutuante ha messo in mora la

mutuataria per il versamento – entro il 30 giugno 2014 – di fr. 150'000.–

(corrispondenti a tre rate di ammortamento per il 2012, 2013 e il 2014) e di fr. 79'687.50

relativi agli interessi maturati, avvisandola che, nel caso gli importi fossero

rimasti impagati, ella avrebbe richiesto il rimborso dell’intera somma mutuata

(doc. C).

C. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 17 ottobre 2014 dall’Ufficio di

esecuzione di Lugano (doc. E), CO 1 ha escusso la società RE 1 per l’incasso di

fr. 1'000'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° luglio 2014 e di fr. 79'687.50,

indicando quali titoli di credito rispettivamente il contratto di finanziamento

e gli interessi maturati sul capitale al 30 giugno 2014.

D. Avendo

la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 6 novembre

2014 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il

27 gennaio 2015, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte

convenuta vi si è opposta con osservazioni scritte incorporate nel verbale di

udienza. Replicando e duplicando oralmente davanti al Pretore, le parti si sono

sostanzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni.

E. Statuendo con decisione 2 febbraio 2015, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 1'000.– e un’indennità di

fr. 9'000.– a favore dell’istante.

F. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 10 febbraio 2015 per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’i­­stanza

e in via subordinata l’accoglimento parziale dell’istanza limitatamente a fr. 79'687.50.

Con decreto dell’11 febbraio 2015 il presidente della Camera ha concesso al

reclamo effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 2 marzo 2015, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 10 febbraio 2015 contro la

sentenza notificata alla RE 1 il 3 feb­braio 2015, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate

in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di

designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di

principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327

cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati

sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato

dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di

fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che il contratto di finanziamento

sottoscritto dalle parti costituisce un valido riconoscimento di debito per gli

interessi contrattuali non corrisposti, poiché risultano incontestati sia il

loro ammontare sia “l’obbligo di restituzione”. Egli ha d’altronde respinto l’eccezione

di compensazione sollevata dalla convenuta con un suo presunto credito vantato

nei confronti del figlio dell’istante, le parti di uno e dell’altro rapporto

giuridico non essendo le stesse persone. Per quanto concerne, infine, il rimborso

dell’importo in capitale posto in esecuzione, il Pretore ha ritenuto che la

tesi di CO 1, secondo cui, a tenore dell’art. 10 del contratto, la situazione finanziaria

della mutuataria non avrebbe alcun rilievo nel caso di mancato pagamento di una sola rata d’ammortamen­­to,

ipotesi in cui l’intero mutuo diventerebbe immediatamente esigibile, è più plausibile di quella opposta della controparte.

3. Nel

reclamo la RE 1 rimprovera in generale al Pretore di aver accertato i fatti in

modo superficiale e manifestamente errato, senza essersi confrontato con le

eccezioni sollevate e i documenti da lei prodotti. In particolare, l’escussa

contesta l’interpretazione data all’art. 10 del contratto, facendo valere che

come per il pagamento delle rate annuali d’ammortamento, anche nel caso di

rimborso dell’intero mutuo è necessario che la situazione finanziaria della

società “lo permetta”. La reclamante si duole inoltre che il primo giudice non

abbia considerato lo scritto di CO 1 da cui si evince – a suo dire – che la

stessa era a conoscenza dell’insufficienza di attivo in cui si trovava la

società, motivo per cui non era a suo parere necessario adire il perito così

come previsto dall’art. 12 del contratto. Da ultimo l’e­­scussa ripropone l’eccezione

di compensazione tra gli interessi maturati posti in esecuzione e il salario

dovuto al figlio della mutuante per il suo lavoro all’interno della società –

che questi però non avrebbe mai prestato –, e ciò sulla base di un preciso

accordo (“gentlemen agreement”) stipulato tra le parti – ed ignorato dal

Pretore –, che viene espressamente riportato nella dichiarazione rilasciata il

23 gennaio 2015 dal responsabile amministrativo N__________ P__________.

4. Nelle

sue osservazioni al reclamo, CO 1 afferma invece che l’interpretazione data dal

primo giudice sull’esigibilità del rimborso del prestito è corretta, la

condizione riguardante la situazione finanziaria della società mutuataria

essendo a sua mente una “semplice clausola di stile”. Ella

ribadisce d’altronde come l’escussa non abbia mai richiesto l’accertamento

della propria situazione economica per il tramite di un perito così come previsto dal contratto di mutuo né, a seguito

della messa in mora, mai contestato o sollevato di non essere in grado di

corrispondere le rate annuali scadute e i relativi interessi. Contesta inoltre

di aver conosciuto l’impossibilità della reclamante di rimborsarle quanto

dovuto, in particolare perché la società, non avendo depositato i conti davanti al giudice, risulta continuare la propria attività

pagando salari e forniture. Infine l’istante si oppone alla compensazione in

assenza di prova del cosiddetto “gentlemen agreement” concluso fra le

parti.

5. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess),

il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

6. Costituisce un riconoscimento di debito nel senso

dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso

o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o

perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma

di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III

301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo fruttifero sottoscritto

dal mutuatario costituisce in via di principio un titolo di rigetto per il rimborso

del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia

dimostrato l’esigibilità, e in particolare il trasferimento al mutuatario del

capitale pattuito (sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012,

consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2002.58 del 29 gennaio 2003, consid. 1c).

7. Nel

caso concreto non è contestato che la mutuante abbia trasferito l’importo

pattuito alla mutuataria né che quest’ultima abbia firmato il contratto.

Controversa è invece la questione dell’esi­gi­bi­­lità dell’obbligo di

rimborso. A questo proposito, il contratto di finanziamento (doc. A) prevede

all’art. 10 cpv. 2 che: “Il mutuo sarà

oggetto di rimborso rateale da parte della Mutuataria, a condizione, però, che

la sua situazione finanziaria lo permetta, mediante rate annuali di

ammortamento di CHF 50'000.– l’una. La prima rata d’ammor­tamen­­to scadrà il

1° gennaio 2012. Il non avvenuto pagamento di una sola rata di ammortamento,

previa messa in mora da parte della Mutuante, renderà esigibile l’intero mutuo

residuo, salvo che la Mutuante abbia accordato una dilazione di pagamento”.

7.1 Ora, l’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente

prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale

Considerandi

5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha

riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il

riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti

prodotti dall’escutente (v. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale

interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già

citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione

litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della

CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4).

7.2

Nel

caso concreto, neppure l’escussa contesta seriamente che il rimborso delle rate

d’ammortamento annuali di fr. 50'000.– è subordinato alla condizione che

la situazione della mutuataria “lo permetta”, cioè che non si trovi in stato “d’insufficienza

di attivo” (cfr. art. 12 e – per analogia – 10 cpv. 4 del contratto).

Parlare in questo caso di una “clausola di stile” è fuori luogo ove appena si

consideri che tale presupposto è stato previsto anche in caso di restituzione

anticipata del mutuo (art. 10 cpv. 4) – ambedue le parti avendo interesse a non

compromettere l’esistenza della società, l’istante perché era intenzionata ad acquistarne il 30% del capitale azionario – e dà luogo nel contratto

ad un’articolata procedura di determinazione peritale in caso di controversia

tra le parti (art. 12).

7.3

Ciò

posto, non si disconosce che l’art. 10 cpv. 2 prevede un obbligo di

restituzione dell’intero prestito in caso di “non avvenuto pagamento di una

sola rata di ammortamento” senza riferimento alla situazione finanziaria della

mutuataria. È però altrettanto chiaro che premessa di tale obbligo è il mancato

pagamento di una rata d’ammortamento esigibile. Incombeva pertanto all’escu­tente

– come visto in precedenza (sopra consid. 6) – di dimostrare che prima della

sua messa in mora (avvenuta il 2 giugno 2014: doc. C) la mutuataria sarebbe

stata finanziariamente in grado, il 1° gen­naio 2012, 2013 o 2014, di pagare

almeno una rata di fr. 50'000.–. Una prova siffatta, però, non figura agli

atti. Né la condizione può essere ritenuta avverata, come pare credere l’i­­stante,

per il fatto che la mutuataria avrebbe omesso, dopo la sua messa in mora, di

opporre in termini ragionevoli la propria impossibilità di rimborsare le rate

annuali scadute. La circostanza risultava infatti nota alla mutuante, tanto che

nel suo scritto del 18 dicembre 2014 (doc. 1) il patrocinatore di lei scrive alla

mutuataria che in base ai conti del 2013 la società presenta “ancora” un’eccedenza

di debiti e l’in­­debitamento “si protrae da anni ed è manifesto”. Del resto, l’i­­stante

non prova di avere chiesto il versamento delle quote d’ammortamento

degli anni 2012, 2013 e 2014 prima del 2 giugno 2014 (doc. C). E poco importa,

in questa sede, che la società non abbia depositato i conti avanti al giudice

(nel senso del’art. 725 CO) giacché l’ammortamento era subordinato all’as­­senza

di una situazione d’insufficienza di attivi e non al mancato deposito dei

conti.

7.4

In

queste circostanze non può essere rimproverato all’escussa, come invece fa l’istante,

di non avere attivato la procedura specifica prevista dal contratto per

accertare le sue condizioni economiche. Da una parte perché ciò avrebbe

presupposto un disaccordo delle parti in merito a tali condizioni – e alla luce

dello scritto del 18 dicembre 2014 così non sembra essere – e dall’altra perché

il conferimento del mandato di perizia era subordinato all’accordo delle parti

o a una decisione del presidente del tribunale arbitrale (art. 12). Orbene,

spettava alla mutuante di dimostrare l’esigibilità dell’obbligo di rimborso

(art. 8 CC), e pertanto l’esi­­gibilità di almeno una quota d’ammortamento non

pagata, sicché avrebbe dovuto farsi lei parte diligente presso il tribunale arbitrale.

Non avendo CO 1 provato l’esigibilità del credito di restituzione dell’intero

mutuo, l’accertamento contrario del Pretore si rivela manifestamente errato,

poiché travisa il senso del contratto di finanziamento (o perlomeno non ne

propone un’in­­terpretazione univoca) ed è in contrasto con gli atti, sicché il

reclamo va accolto su questo punto.

7.5

Diversamente,

il contratto di finanziamento costituisce un valido titolo di rigetto dell’opposizione

per gli interessi contrattuali posti in esecuzione. L’art. 8 del contratto

prevede infatti, senza condizioni relative alla situazione finanziaria della mutuataria,

che gli interessi del 2.25% sono dovuti semestralmente, alla fine di giugno e

alla fine di dicembre di ogni anno, la prima volta il 30 giugno 2011. Per tale

clausola, non soggetta ad alcuna interpretazione e nemmeno contestata quanto al

suo ammontare (verbale dell’udienza 27 gennaio 2015, pag. 3 ad 11), il debito

risulta indiscutibilmente dal riconoscimento di debito prodotto.

8.

All’escusso incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni che

deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la

giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente

ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a

conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82). Nel

caso in cui l’escusso faccia valere l’estinzione del debito per compensazione,

questa eccezione può essere accolta nella misura in cui il credito posto in

compensazione sia reso attendibile. Incombe infatti all’escusso che eccepisce

la compensazione del credito posto in esecuzione con una sua pretesa nei

confronti dell’escutente (art. 120 CO) rendere verosimile non solo il suo

diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi,

l’esi­stenza, l’importo e l’esi­gibili­­tà del proprio credito. Una

prova documentale liquida non è necessaria (sentenza del Tribunale federale 5D_180/2012

del 31 gennaio 2013, consid. 3.3.3; Staehelin,

op. cit., n. 93 seg. ad art. 82 con rimandi).

8.1

Davanti a questa Camera l’escussa pretende

nuovamente, sulla base della dichiarazione 23 gennaio 2015 del responsabile

amministrativo della società, N__________ P__________, di aver concluso con la

mutuante un “gentlemen agreement” per cui la corresponsione del salario

versato al figlio di lei (R__________) andava a compensare (nel senso di

sostituire) il pagamento degli interessi contrattuali previsti dal contratto di

finanziamento, ciò che sarebbe sfuggito al Pretore.

8.2

A

prescindere dal fatto che, stesse la tesi dell’escussa, il contratto di lavoro

con R__________ sarebbe simulato (prevedeva infatti un orario di lavoro di 40

ore settimanali) e quindi di dubbia legalità, l’eccezione poggia tutta sulla

dichiarazione del responsabile amministrativo della società (doc. 3).

Ora, sono assimilati a una parte gli organi

– anche di fatto – di una persona giuridica che partecipa a un procedimento

giudiziario, compresi eventuali direttori senza diritto di firma ove

concretamente essi curino la direzione operativa della società e contribuiscano

così in modo determinante alla formazione della sua volontà. Il Pretore poteva

quindi senza arbitrio fare astrazione della dichiarazione scritta del 23 gennaio

2015, tanto più che era stata allestita per evidente scopo processuale quattro

giorni prima dell’udienza di discussione dell’istanza (in questo senso sentenza

della CEF 14.2014.72 dell’8 settembre 2014, consid. 7.2/a con rinvii).

Ne discende che la compensazione (o sostituzione che dir si voglia) non è stata

resa verosimile con indizi oggettivi, donde la reiezione del reclamo su questo

punto.

9.

La tassa del presente giudizio e le

ripetibili, stabilite in applicazione degli art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF (RS

281.

) e 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1), seguono la

reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Circa i

rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di fr. 1'079'687.50, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di

conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza

è parzialmente accolta, nel senso che l’opposizione interposta al precetto

esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via

provvisoria limitatamente a fr. 79'687.50.

2. Le

spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.–, da anticipare dalla parte

istan­­te, sono poste per fr. 925.– a suo carico e per fr. 75.– a

carico della RE 1, cui CO 1 rifonderà fr. 7'650.– per ripetibili ridotte.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 2'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste per fr. 150.– a suo carico

e per fr. 1'850.– a carico di CO 1, tenuta a rifondere alla RE 1 fr. 6'000.–

per ripetibili ridotte.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).