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Decisione

14.2015.230

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Convenzione tra società e fiduciario. Eccezione di mancata/carente esecuzione del mandato. Onere della prova del corretto adempimento del mandato

15 aprile 2016Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3 Nel caso specifico, lo scritto del 14 marzo 2015 di CO 1 alla RE 1

presentato per la prima volta con le osservazioni al reclamo del 24 dicembre

2015 (doc. G), nonché la richiesta di affiliazione all’Associazione Generale di

Autodisciplina POLYREG del 4 agosto 2014 con la relativa documentazione acclusa

alla stessa (doc. L) e la conferma di ricezione del giorno seguente (doc. M)

prodotti sempre da CO 1 con la duplica spontanea del 25 gennaio 2016, sono

documenti nuovi e, come tali, irricevibili. Per il medesimo motivo sono

parimenti irricevibili tutte le richieste di prova contenute nella duplica

spontanea. Nulla osta, in queste circostanze, a trattare l’impugnazione

senza indugio.

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha considerato che la “Convenzione di cooperazione professionale e societaria” sottoscritta dalle parti il 28 luglio 2014 costituisce un valido riconoscimento

di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la pretesa posta in esecuzione,

il compenso stabilito nella stessa non essendo – a suo dire – sottoposto a

condizioni sospensive o risolutive. Al contrario, il primo giudice ha respinto

la tesi della RE 1 secondo cui l’inizio dell’erogazione degli emolumenti

pattuiti dipendesse dall’affiliazione all’organismo di autodisciplina (OAD) o

dall’iscrizione presso l’organo di controllo cantonale dei fiduciari a nome e

per conto della convenuta. Al proposito, egli ha ritenuto che la mancata affiliazione

della convenuta all’OAD non potesse imputarsi con certezza esclusivamente o in

maggiore misura a CO 1, quanto piuttosto – come traspare tra l’altro dalla

decisione del 20 febbraio 2015 dell’OAD POLY­REG – alle continue modifiche all’interno

della società iscritte nel registro di commercio. Infine, il Pretore ha escluso

che CO 1 fosse tenuto a un obbligo di risultato nei confronti della società,

non rientrando questo tra gli scopi del mandato e posto come, ad ogni modo,

dalla convenzione prodotta il compenso era esplicitamente previsto a partire

dal 1° settembre 2014. Egli ha pertanto rigettato l’opposizione in via

provvisoria per l’intero importo posto in esecuzione, relativo agli onorari dal

settembre del 2014 al febbraio del 2015.

4. Nel

reclamo la RE 1 ribadisce che al momento della sottoscrizione della convenzione

CO 1 era già attivo quale fiduciario presso altre due società (la S__________ e

la __________ SA), ciò ch’essa avrebbe poi scoperto di essere vietato dalla

legge solo quando le è stata resa nota la decisione del 1° dicembre 2014, con

cui l’Autorità di vigilanza ha concesso a CO 1 a titolo straordinario l’autorizzazione

di svolgere la propria attività anche all’interno della RE 1. L’istante non essendo

in precedenza stato in grado di eseguire le attività di fiduciario previste

dalla convenzione, la stessa non è secondo lei valida né atta a giustificare le

pretese poste in esecuzione. La reclamante segnala infine di non aver mai

ricevuto alcun conteggio da parte di CO 1 e di ritenerlo l’unico responsabile

della mancata affiliazione all’OAD POLYREG in ragione del “maldestro operato svolto”, chiedendo di essere liberata “di questo ingiusto atto e deliberato tentativo d’indebito

arricchimento”.

5. Nelle sue osservazioni al reclamo, CO 1 rileva anzitutto come la RE 1

non abbia mai eccepito prima d’ora la nullità della convenzione, di cui invece

conferma la validità, ricordando che la legge prevede la possibilità per un

fiduciario di prestare contemporaneamente il proprio lavoro per due persone

giuridiche a condizione che entrambe esercitino la propria attività nella

stessa sede. A questo proposito, continua l’istante, egli ha trasferito la sede

della sua ditta individuale presso la reclamante e ha inoltrato le dimissioni

come fiduciario della __________ SA, dandone comunicazione alle autorità

preposte. Sostiene che la RE 1 sia sempre stata tenuta al corrente del suo

agire, per il quale non ha mai ricevuto prima d’ora alcuna lamentela.

6. In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice

esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni

delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto

dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo

(come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il

debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito

accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

6.1 Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv.1 LEF la scrittura

privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la

sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve

né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed

esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Incombe all’escutente

provare (e non solo rendere verosimile: sentenza del Tribunale federale

5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che dal documento o

dai documenti da lui prodotti risulta indiscutibilmente un riconoscimento di

debito a norma di legge (v. Staehelin in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF).

6.2 Nella

fattispecie CO 1 invoca quale titolo di rigetto provvisorio la “Convenzione di cooperazione professionale e

societaria” (doc. C annesso all’istanza) conclusa il

28 luglio 2014 con la P__________ SA, che al punto 4 sotto la voce “attività di fiduciario” prevede in suo favore “un

emolumento per le prestazioni di cui al presente incarico pari a CHF 120'000.–

annui, a decorrere con il 01.01.2015 in forma mensile. Nel periodo transitorio

dalla data di convenzione al 31.12.2014, viene corrisposto l’emolumento di CHF

10'000 mensile da corrispondere ogni due mesi con decorrenza 1° settembre 2014

previa presentazione di regolare nota di debito datata 30 ottobre 2014 (CHF 20'000)

e 31 dicembre 2014 (CHF 20'000)”. L’incarico conferito

a CO 1 era quello di assumere la funzione di fiduciario finanziario della

società per tutte le attività di carattere fiduciario svolte dalla medesima e

di responsabile del rispetto della normativa antiriciclaggio e di persona di

contatto con le autorità attive in questo ambito (punto I/1 della convenzione).

A tale scopo CO 1 si è impegnato a “costituirsi parte diligente nel­l’introdurre e portare a buon fine” l’iscrizione e l’affiliazione della società all’OAD POLYREG oltre che

a espletare tutte le altre incombenze richieste dalle autorità elvetiche ed

estere (punto I/2).

Considerandi

6.3

A scanso di equivoco, si precisa

anzitutto che la società __________ SA, inizialmente parte contrattuale di CO 1

e della sua ditta individuale, ha cambiato la propria ragione sociale in RE 1

pochi giorni dopo la sottoscrizione della Convenzione, come d’altronde

stabilito nella stessa dalle parti (doc. C pag. 1, ad a). Non vi è pertanto

alcun difetto d’identi­­tà tra la debitrice indicata nella convenzione e l’escussa.

6.4

Il

Pretore ha identificato nella convenzione degli elementi sia della società

semplice che del contratto di mandato, escludendo che CO 1 fosse

tenuto a un obbligo di risultato (tipico del contratto di appalto) nei

confronti della società. Tale qualificazione è condivisibile e non è del resto

contestata dalle parti. La remunerazione fissa, di fr. 10'000.– mensili,

era tuttavia subordinata al corretto adempimento dell’incarico conferitogli,

ossia al­l’iscrizione della società all’OAD POLYREG e all’espletamento

della funzione di fiduciario finanziario della società e di persona di contatto

con le autorità di (auto)vigilanza in ambito finanziario. Quale mandato tale

incarico aveva un chiaro carattere bilaterale.

6.5

Ora,

nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici – come appunto il

contratto di mandato – in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o

in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la Camera seguiva in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea-Campagna, secondo

la quale l’eccezione d’inadempimento della controprestazione o di non corretto

adempimento (art. 82 CO) dev’essere resa verosimile nel senso dell’art. 82 cpv.

2.

LEF e non solo asserita (sentenza della

CEF 14.2003.15 del 16 ottobre 2003, consid. 4.2 e 4.4; Rep. 1986 pag. 112 seg.; Rep. 1995, n. 75,

consid. 2). Tuttavia, in alcune sentenze

più recenti (tra cui: 14.2013.25 del 27 marzo 2013 consid. 4), in particolare

in materia di mandato (14.2013.103 del 26 luglio 2013

consid. 5, 14.2011.109 del 30 agosto

2011.

consid. 6 e 14.2006.57 del 20 marzo 2007 consid. 1), la Camera si è implicitamente riferita alla cosiddetta “Basler Praxis” (di Basilea-Città), oggi apparentemente

dominante (cfr. Staehelin, op. cit., n. 99 ad art. 82 con numerosi riferimenti;

Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 18-21 ad art. 82 LEF), secondo cui è

sufficiente per l’escusso contestare l’adempimento della prestazione promessa

dall’escutente in modo non palesemente insostenibile (ma senza rendere

verosimile la propria allegazione) per obbligare quest’ultimo a doverne

dimostrare la corretta esecuzione, cui dipende l’esistenza di un

riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

Nelle

sue ultime decisioni, la Camera ha sempre potuto lasciare aperta la questione

della scelta tra questi due approcci, come peraltro hanno fatto il Tribunale

federale e i tribunali cantonali di Zurigo e di Berna in sentenze recenti (v. 14.2015.138

del 5 gennaio 2016 consid. 7.1; 14.2014.116 del 3 novembre 2014 consid. 4.2;

14.2014.113

del 17 settembre 2014 consid. 4.2). Nella fattispecie in esame, si

può ancora una volta prescindere dallo scegliere tra le due prassi poiché la RE

1.

non solo ha contestato il corretto

adempimento del mandato assunto da CO 1 in modo non palesemente

insostenibile ma ha pure reso verosimile le proprie allegazioni.

7.

In effetti, non è contestato – e risulta comunque dalla documentazione

agli atti – che CO 1 è stato autorizzato a eseguire le attività di fiduciario finanziario

solo il 1° dicembre 2014 (doc. 4 accluso alle osservazioni all’istanza) e non è

mai stato in grado di esercitarla prima della disdetta (il 12 febbraio 2015)

poiché non è riuscito ad affiliare la reclamante all’OAD POLYREG (v. doc. 6

accluso alle osservazioni all’istanza).

7.1

Non si disconosce, invero, che come

rilevato dal Pretore l’eroga­­zione degli emolumenti pattuiti non dipende,

secondo il testo della convenzione, dall’affiliazione all’OAD o dall’iscrizione

presso l’organo di controllo cantonale dei fiduciari, ma è pur vero che la

remunerazione è stata convenuta “per le prestazioni di cui al presente incarico” (doc. C pag. 4 ad 4), sicché la mandante

può rifiutarla se il mandatario non ha adempiuto od offerto di adempiere i

propri obblighi (art. 82 CO). Certo, CO 1 durante i sei mesi della sua permanenza

presso la società – dall’agosto del 2014, quando ha inoltrato la richiesta d’affiliazione

all’OAD POLYREG (doc. 6), al febbraio del 2015 – ha

esercitato una limitata attività tesa a ottenere tale affiliazione. Non incombe

però al giudice del rigetto dell’opposizione determinare e quantificare le

prestazioni correttamente fornite dal mandatario: se pare verosimile ch’egli

non abbia adempiuto completamente e correttamente le proprie mansioni, si deve

considerare che l’escutente non ha dimostrato che il contratto di mandato

costituisce un valido titolo di rigetto per l’importo posto in esecuzione (v.

sopra consid. 6.1) ed egli andrà rinviato al giudice di merito per far

determinare con precisione la mercede dovuta (v. sopra consid. 2).

7.2

Il

Pretore ha ritenuto che la mancata affiliazione della convenuta all’OAD non

potesse imputarsi con certezza esclusivamente o in maggiore misura a CO 1,

quanto piuttosto alle continue modifiche all’interno della società iscritte nel

registro di commercio. La reclamante, invece, sostiene che l’unico responsabile

sia il fiduciario, siccome era stato appunto preposto a tale attività. Ora, la

considerazione del Pretore non può essere condivisa almeno per due motivi:

anzitutto la convenuta non era tenuta a dimostrare che CO 1 era l’unico

responsabile della mancata affiliazione, ma doveva tutt’al più rendere

verosimile il mancato o carente adempimento del mandato; d’altronde dalla

stessa affermazione del Pretore risulta che l’operato di CO 1 non è stato irreprensibile,

seppure, secondo il primo giudice, non in modo preponderante.

7.3

Del

resto pare evidente che l’affiliazione sia stata ritardata, se non ostacolata,

da motivi addebitabili in modo preponderante a CO 1. In primo luogo, il suo

ruolo di fiduciario nella __________ SA, da cui ha dato le dimissioni solo il

25.

ottobre 2014 (doc. P), ha come minimo rallentato la procedura (v. la

decisione negativa dell’OAD POLYREG, doc. 6 pag. 1 in fondo). Vista la sua

funzione e formazione egli di certo non poteva non aspettarsi problemi con le

autorità di vigilanza a questo proposito. E non risulta dagli atti che la convenuta

fosse stata messa al corrente di questo problema. Nella convenzione, anzi,

viene menzionata al riguardo solo la necessità di spostare la sede della ditta

individuale presso quella della convenuta, senza alcun accenno alla __________

SA (doc. C, pag. 5 ad 6). Incombeva d’altronde a CO 1, visto il suo incarico, di

rendere attenta la reclamante sul fatto che i cambiamenti statutari avrebbero

potuto compromettere la procedura d’affiliazione all’OAD. Non avendo egli reso

verosimile di averla avvertita al riguardo la colpa del ritardo – e dell’insuccesso

finale – appare sua, a livello di verosimiglianza. Non è quindi necessario

verificare se, come asserisce la reclamante, i cambiamenti statutari sono stati

almeno in parte determinati dallo stesso fiduciario.

7.4

Sta

di fatto, in fin dei conti, che una procedura che solitamente dura al massimo

due mesi si è protratta per sei mesi (v. doc. 6 pag. 3) a causa della mancanza

di collaborazione e di trasparenza da parte di chi – CO 1 – era incaricato di

fornire la documentazione, rivelatasi a più riprese incompleta, a tal punto che

nella sua decisione di reiezione della richiesta d’affiliazione la POLYREG ha rimproverato

alla richiedente di aver assunto per tutta la durata della richiesta di

affiliazione “un atteggiamento

di scherno e poco solerte” (doc. 6, pag. 3). In queste

circostanze ben si può dire che la reclamante ha reso verosimile che CO 1 non

ha eseguito correttamente l’incarico conferitogli, e segnatamente non si è

dimostrato “parte diligente

nell’introdurre e portare a buon fine” l’iscrizione e

l’affiliazione della società all’OAD, e non ha così potuto

espletare le altre mansioni affidategli. Che il reclamante abbia svolto anche “attività propedeutiche” intese a “consentire

il decollo dell’operatività della società, una volta che quest’ultima fosse

stata autorizzata all’affiliazione all’OAD” (duplica

spontanea del 25 gennaio 2016, n. 11) è un’affermazione nuova e di conseguenza irricevibile

(sopra consid. 1.2), oltre che priva di riscontri oggettivi. Si ricorda infatti

che lo scambio degli allegati in prima istanza è di regola limitato a uno solo

(art. 253 CPC), come effettivamente ordinato dal Pretore nella fattispecie,

sicché non possono essere adotti nuovi fatti né nuovi mezzi di prova mediante

repliche o dupliche spontanee (sentenze della CEF 14.2015.138 consid. 6.1 e

14.2015.173

consid. 6, entrambe del 5 gennaio 2016).

7.5

In

definitiva, risulta manifestamente errato, poiché in contrasto con gli atti, l’accertamento

del Pretore secondo cui l’eccezione di cattivo adempimento del mandato sollevata

dalla convenuta non sarebbe verosimile. Il reclamo va pertanto accolto e l’istanza

di conseguenza respinta.

8.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema

di ripetibili, la RE 1 non avendo formulato alcuna domanda motivata al riguardo

né in prima né in seconda sede (v. art. 95 cpv. 3 lett. c e 105 cpv. 2 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 60'000.–,

supera agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la

sentenza impugnata è così riformata:

1. L’istanza

è respinta.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 500.–, da anticipare dalla parte istante,

sono poste a suo carico.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 600.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico di CO 1.

3. Notificazione a:

–;

–studio legale .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).