14.2015.53

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo. Esecuzione in realizzazione di pegno. Pegno su certificati azionari al portatore. Contratto non chiaro al riguardo. Spese processuali in prima

25 agosto 2015Italiano22 min

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Fatti

i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione

della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di

principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327

cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati

sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato

dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di

fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

questo proposito, la CO 1 e CO 2 reputano i reclami irricevibili poiché a loro

dire i reclamanti non si sono confrontati con la sentenza del Pretore né si

sono riferiti ai documenti di causa. Misconoscono però che i reclamanti

lamentano – a giusto titolo come si vedrà di seguito (sotto consid. 6) – una

motivazione insufficiente delle decisioni impugnate, il Pretore non essendosi

espresso su tutte le eccezioni e censure pertinenti da loro sollevate in prima

sede. Ora, non è evidentemente possibile criticare una motivazione inesistente.

Sotto questo profilo i reclami sono dunque da considerare ricevibili.

3. Nelle

decisioni impugnate, il Pretore ha anzitutto considerato che il contratto di

mutuo, insieme alla sua estensione successiva, costituiscono un valido

riconoscimento di debito per l’importo posto in esecuzione, avendo

pacificamente gli escussi sottoscritto gli accordi in questione, con cui si

sono riconosciuti fideiussori personali e condebitori del prestito, e ammesso

l’effettiva erogazione dei € 1'000'000.–.

A mente del giudice di prime cure, non vi sarebbero inoltre dubbi circa

l’identità della parte creditrice designata nel titolo e l’escutente indicato

sul precetto, avendo la CO 1 e CO 2 agito congiuntamente sia come parte

contrattuale sia come istanti nella procedura esecutiva. L’esistenza del

diritto di pegno sarebbe inoltre data, il Pretore avendo considerato che con le

clausole n. 4 e n. 5 del contratto di mutuo è stato costituito un pegno manuale

attraverso la delega del possesso dei certificati azionari all’avv. L__________,

presso il quale essi sono stati depositati perché li detenesse per conto del

creditore, come risulta dal contratto di mutuo, sottoscritto anche dal terzo

detentore. Tale contratto costituirebbe dunque, a parere del giudice, un valido

titolo di rigetto anche per quanto attiene al diritto di pegno. Onde il rigetto

provvisorio di ambedue le opposizioni.

4. Nei

reclami, di contenuto identico fatta salva l’intestazione, RE 1 e RECL2 1

lamentano un’errata applicazione del diritto e una carente motivazione nelle

decisioni pretorili, rimproverando al Pretore di non essersi confrontato con

tutte le eccezioni e le censure da loro sollevate in sede di prima istanza.

Ribadiscono che le azioni della E__________ SA sono state solo depositate

presso l’avv. L__________ (amministratore unico di detta società), nessuna

clausola contrattuale stabilendo un diritto di realizzazione in caso di mancato

rimborso della somma mutuata. A mente dei reclamanti la garanzia del prestito

non sarebbe data dal deposito dei certificati azionari, ma dalla responsabilità

solidale dei due debitori ancorata alla clausola n. 8 del contratto. In

assenza di un pegno manuale, i reclamanti considerano altresì che nemmeno è

data la competenza territoriale del Pretore.

5. Nel

merito delle loro osservazioni al reclamo, la CO 1 e CO 2 ripetono che con il

contratto fra le parti si è costituito – mediante la delega del possesso delle

azioni nelle mani dell’avv. L__________ – un pegno manuale a garanzia del

mutuo, la clausola n. 2 dando la possibilità al creditore di realizzare le azioni

in caso di mancato rimborso. A mente degli stessi tale circostanza sarebbe

stata ammessa e confermata dall’avv. L__________ che, in uno scritto del 17 settembre

2013, ha affermato che i creditori avrebbero potuto “escutere le azioni medesime, al fine di ricavarne

dalla vendita coattiva il soddisfacimento del proprio credito”. Onde la richiesta di reiezione di ambedue i reclami.

6. In

occasione dell’udienza di discussione congiunta tenutasi il 3 giugno 2014, gli

escussi hanno sostenuto che con la clausola n. 5 del contratto di mutuo era

stato stabilito un semplice deposito dei certificati azionari al portatore

della E__________ SA presso l’avv. L__________. A mente loro, da

un’interpretazione grammaticale della clausola non risultava invece né la

costituzione di un pegno manuale né il conferimento al creditore del diritto di

realizzare i certificati in caso di mancato rimborso del mutuo. Tale

conclusione era, secondo gli escussi, confermata anche dal profilo sistematico

e logico, giacché le parti avevano previsto a garanzia della restituzione del

prestito la responsabilità solidale dei convenuti (clausola n. 8) e che il

preteso pegno sarebbe comunque stato privo di valore stante l’opzione lasciata

loro di acquisire l’unico attivo della E__________ SA – un immobile – al prezzo

simbolico di un euro. Infine, essi hanno rilevato che al rappresentante del

creditore erano state consegnate soltanto delle fotocopie dei certificati

azionari, sicché ad ogni modo nessun valido diritto di pegno era potuto sorgere

(verbale d’udienza, pagg. 3-4, punti 3 e 4).

Orbene,

come giustamente fatto valere in sede di reclamo, su queste allegazioni il

Pretore non ha preso posizione nelle sentenze impugnate, limitandosi a

considerare con riferimento alla clausola n. 5 che fosse “contrattualmente chiaro che il pegno è stato

costituito attraverso la delega del possesso, in quanto i certificati azionari

sono stati depositati e tenuti dall’avv. L__________ esplicitamente per il

creditore” (sentenze impugnate, pag. 4 verso il

basso). Non ha però spiegato perché il negozio in questione non potesse essere

considerato un semplice deposito per conto di terzi. In circostanze siffatte,

le sentenze impugnate andrebbero annullate e le cause rinviate al primo giudice

perché provveda a emanare nuove decisioni sufficientemente motivate. Sennonché,

essendo le cause mature per il giudizio, la Camera può statuire essa stessa

senza indugio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).

7. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

Considerandi

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

8.

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o

la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui

si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente

determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). L’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se

l’escutente prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale

federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che

l’escusso ha riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in

esecuzione. Il riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o

dai documenti prodotti dall’escutente (v. Staehelin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art.

82.

LEF). Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo

stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando

che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al

giudice ordinario (sentenze della CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid.

4.

, e 14.2015.23 del 28 maggio 2015, consid. 7.1).

Nell’esecuzione

in via di realizzazione del pegno, inoltre, il giudice verifica anche che il

pegno indicato nel precetto esecutivo sia stato riconosciuto dall’escusso

mediante atto pubblico o scrittura da lui firmata (Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo

menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti presunta diretta sia

contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di pegno (cfr. art.

85.

Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di

fondi [RFF, RS 281.42], applicabile per analogia anche alle esecuzioni in via

di realizzazione del pegno manuale, sentenza della CEF inc. 14.2013.39 del

3.

giugno 2013, consid. 3 e rinvii). Perché l’opposizione possa essere

rigettata in via provvisoria devono quindi essere prodotti uno o più titoli sia

per il credito sia per il diritto di pegno.

8.1

Nella fattispecie, secondo il Pretore

e gli istanti il riconoscimento di un diritto di pegno sui certificati azionari

risulterebbe dalla clausola n. 5 del contratto di mutuo (“loan agreement”), a tenore della quale “the share certificates will be deposited and held for

the creditor by advocate L__________ of studio __________, once the loan plus

interest is repaid in full these documents will be returned to the debtor”, e, per gli istanti, della clausola n. 2, per

cui “[…]

if the loan is not repaid in full with interest by the 01th September 2013 the

creditor will be entitled to sell the Swiss company and receive the certificates

from the Swiss Holding company E__________ SA, including the Italian company

property and funds” (doc. G).

8.2

pegno manuale è un diritto reale limitato che permette al suo titolare di fare

realizzare un bene mobile (appartenente ad altri) o un diritto, al fine

d’ottenere il pagamento del credito garantito (DTF 123 III 370 consid. 3c).

Esso può essere costituito su crediti o altri diritti (art. 899 CC). Per la

valida costituzione di un diritto di pegno manuale su cose mobili o – come

nella fattispecie – su cartevalori al portatore devono in generale essere

adempiuti i seguenti presupposti: occorre innanzitutto un titolo d’acquisizione,

solitamente un contratto di costituzione di pegno manuale, con cui il

costituente (generalmente il debitore) si obbliga a creare il diritto di pegno

e il creditore pignoratizio si assume l’obbligo di restituire l’oggetto in

pegno allorquando tale diritto prende fine. Occorre poi un atto materiale di

trasmissione al creditore pignoratizio (o a un terzo detentore) del possesso

del titolo messo a pegno e un atto di disposizione del costituente, con cui

egli manifesta la sua volontà di trasferirne il possesso in esecuzione del contratto

di pegno, la validità dell’atto di disposizione essendo subordinata alla

facoltà di disporre del costituente del pegno oppure alla buona fede del

creditore pignoratizio (v. Steinauer, Les

droits réels, vol. III, 4a ed. 2012, n. 3205 segg.; Bauer, Basler Kommentar, 4ª ed. 2011,

n. 3 ad art. 884 CC).

a) Nel

caso di specie, la clausola n. 5 del contratto di mutuo non contiene alcuna

conferma esplicita della conclusione di un contratto di pegno né alcuna

constatazione chiara di un’ipotetica volontà dei costituenti (nonché debitori)

di obbligarsi a costituire un diritto di pegno a favore della CO 1 (e ancora

meno a favore di CO 2). La menzione che i “certificati

azionari saranno depositati e tenuti per il creditore dall’avvocato L__________”

(doc. 3 e doc. G) non contiene la parola “pegno” o una parola

equivalente né allude al diritto del creditore, in caso di mancato rimborso del

mutuo, di far vendere i titoli per pagare il suo credito. Sembra piuttosto che

i titoli siano stati depositati presso l’avvocato a titolo di cessione fiduciaria

o come consegna fiduciaria a scopo di garanzia (cfr. Steinauer, op. cit., n. 3106, 3116 segg.

e 3205b), tanto che – più volte – l’avvocato indica, nel suo scritto del

17.

settembre 2013 (doc. M), di fungere da “depositario fiduciario”.

b) Al

riguardo non è più chiara neppure la clausola n. 2 (“se il prestito non viene restituito in pieno

con interesse al 01 settembre 2013 il creditore avrà il diritto di vendere la

società svizzera e di ricevere i certificati dalla società capogruppo svizzera

E__________ SA, compresa la proprietà della società italiana e fondi”).

Anzitutto viene riconosciuto al creditore medesimo il diritto di “vendere la

società svizzera” e non di farne realizzare le azioni limitatamente a quanto necessario

per estinguere il proprio credito; d’altronde il possesso delle stesse

dev’essergli trasferito solo dopo l’inadempimento (e non già al momento della costituzione

del preteso diritto di pegno). Ancora una volta il negozio giuridico concluso

dalle parti si avvicina quindi più a una cessione fiduciaria a scopo di garanzia

che a un contratto di costituzione di pegno. Nulla muta tra l’altro che

l’avvocato depositario ritenga che “i

creditori possano escutere le azioni medesime, al fine di ricavarne dalla

vendita coattiva il soddisfacimento del proprio credito” (doc. M, n.

3), poiché ciò non risulta, come visto, dal testo del contratto di mutuo e

nelle cause di rigetto l’interpretazione della volontà dell’escusso può

fondarsi solo sul titolo di rigetto stesso (v. sopra consid. 8).

c) In

queste circostanze, non si può che constatare come né il testo del contratto di mutuo né quello della sua estensione del 24 dicembre 2012 prevedano in modo univoco la costituzione di un

diritto di pegno manuale a favore del creditore. Questi documenti non

giustificano dunque il rigetto provvisorio dell’opposizione, ferma restando la

facoltà per gli escutenti di far valere i propri diritti in una causa di

merito. In riforma delle sentenze impugnate, l’istanza va pertanto accolta.

9.

ultimo, CO 1 e CO 2 contestano che le ripetibili come pure le tasse e spese di

prima istanza possano essere assegnate ai reclamanti, non avendo gli stessi

specificato tale richiesta nelle conclusioni del reclamo.

9.1

Sennonché

ove l’autorità giudiziaria superiore riformi la sentenza impugnata, essa deve

anche – pure in sede di reclamo – pronunciarsi d’ufficio sulle spese

giudiziarie della procedura di prima istanza (art.

318.

cpv. 3 CPC per analogia; Freiburghaus/Afheld

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 2a ed. 2013, n. 24 ad. art. 327 CPC). In

prima come in seconda sede le spese processuali vengono fissate e ripartite

d’ufficio (art. 105 cpv. 1 CPC), mentre per quanto riguarda le spese per la

rappresentanza professionale in giudizio (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC) è

sufficiente che il richiedente ne faccia domanda, senza che sia tenuto a

quantificarne l’importo (DTF 139 III 344, consid. 4.3; 140 III 448, consid.

3.2

) né a motivare la propria richiesta.

9.2

Ciò posto, la tassa di giustizia e le

ripetibili, stabilite in applicazione degli art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF (RS

281.

) e 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1), seguono – per

entrambe le sedi – la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Del fatto che gli

allegati di ricorso sono pressoché identici fra loro si tiene conto nel

determinare un’indennità per ripetibili unica, poi suddivisa in parti uguali

tra i convenuti. Per quanto attiene alle spese processuali, la similitudine delle

cause è già stata considerata nel fissare gli anticipi.

10.

Circa i rimedi esperibili sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 1'231'970.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo di RE 1 è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e n. 2 della sentenza del 26 febbraio 2015 del Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2014.1023), vengono riformati come

segue:

1. L’istanza è respinta.

2. Le spese e la tassa di giustizia per

complessivi fr. 400.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a

carico della CO 1 e di CO 2, che rifonderanno a RE 1 fr. 3'500.– a

titolo di ripetibili.

II. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico della CO 1 e di CO

2, che rifonderanno a RE 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

III. Il

reclamo di RECL2 1 è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e n. 2 della sentenza

del 26 febbraio 2015 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2014.1025),

vengono riformati come segue:

1. L’istanza è respinta.

2. Le spese e la tassa di giustizia per

complessivi fr. 400.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a

carico della CO 1 e diCO 2, che rifonderanno a RECL2 1 fr. 3'500.– a

titolo di ripetibili.

IV. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1 e diCO

2, che rifonderanno a RECL2 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

V. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).